Итак, здесь у Цицерона речь идет уже о политической свободе, о политическом равенстве как формальном юридическом равенстве в сфере политики. Приблизиться к пониманию политической свободы можно было только во времена Цицерона, во времена кризиса полисной организации общества. «Я поздно встал – и на дороге застигнут ночью Рима был», – восклицает Цицерон у Ф. Тютчева. По этой же причине у него происходит обособление естественного и позитивного права. Первое используется в качестве критерия для оценки второго. Надо сказать, что этот процесс присущ переломным моментам истории общества, когда ощущается острая неудовлетворенность существующим положением дел. Поэтому хотя у Цицерона государством может называться только правовое сообщество, сообщество, в котором правит закон, сделать однозначный вывод, исходя из его взглядов, невозможно. Что, собственно, он имеет в виду: правление позитивного права (закона), соответствующего естественному, или прямое правление естественного права? В текстах Цицерона можно найти подтверждение и первого и второго вариантов. Например, он пишет: «…подобно тому, как магистратами руководят законы, так народом руководят магистраты, и можно с полным основанием сказать, что магистрат – это говорящий закон, а закон – это безмолвный магистрат. Далее, ничто так не соответствует праву и естественному порядку (говоря это, я хочу, чтобы подразумевалось, что я говорю о законе), как империй, без которого не могут держаться ни дом, ни гражданская община, ни народ, ни человечество в целом, ни вся природа, ни сама вселенная. Ибо и вселенная повинуется божеству, и ему покорны и моря, и суша, и жизнь людей подчиняется велениям высшего закона» (О законах, III, I, 2). Здесь, с одной стороны, речь идет о правлении естественного права как божественного разума, но, с другой – он правит только магистратами, а те, в свою очередь, уже правят народом. Если истинный закон – это закон естественный («Истинный закон – это разумное положение, соответствующее природе…» (О государстве, III, XXII, 33)) и «отменить его полностью невозможно, и мы ни постановлением сената, ни постановлением народа освободиться от этого закона не можем…» (там же), то тогда речь идет о прямом правлении естественного закона. Кроме того, у Цицерона можно найти немало уничижительных характеристик человеческого позитивного закона как чего-то несовершенного, порочного, часто недостойного вообще называться законом (О законах, I, 43, 11, 13, 14). Позитивный закон часто несправедлив: «Но вот то, что нелепее всего: думать, что все звучащее в постановлениях и законах народов справедливо» (О законах, I, XV, 42). Источник справедливости – только естественный закон, ибо «существует лишь одно право, связывающее человеческое общество и установленное одним законом. Закон этот есть подлинное основание для того, чтобы приказывать и запрещать» (там же).
Взгляды Цицерона можно считать типичными для переломных моментов в истории того или иного общества, когда неудовлетворенность существующим позитивным правом заставляет искать метаюридические критерии для его оценки, и метаюридическое (справедливое) содержание должного позитивного закона. Как кажется, главное для Цицерона – это не свобода, а пути достижения «согласия сословий» через свободу, понимаемую как равная возможность участия в общих делах. «Ведь подобно тому, как при струнной и духовой музыке и даже при пении следует соблюдать, так сказать, лад различных звуков, изменения и нарушения которого нетерпимы для утонченного слуха, причем этот лад все же оказывается согласным и стройным благодаря соблюдению меры в самых несходных звуках, так и государство, с чувством меры составленное путем сочетания высших, низших и средних сословий (словно составленное из звуков), стройно звучит благодаря согласованию самых несходных начал; тем, что музыканты называют гармонией в пении, в государстве является согласие, это теснейшая и наилучшая связь, обеспечивающая безопасность в каждом государстве и никоим образом невозможна без справедливости» (О государстве, II, XLII, 69). Цицерон коснулся здесь очень важной проблемы, которая вновь актуализируется уже в Новое время: проблемы консенсуса как по поводу государственной власти, так и по поводу содержания позитивного закона.
Подведем некоторые итоги анализа развития правовой теории в эпоху античности. Прежде всего, правовая теория развивалась вне связи с теорией государства, ибо государства в буквальном значении этого понятия не существовало и соответственно не существовало понятия государственного суверенитета. Поэтому говорить о становлении концепции правового государства во времена античности – значит, делать очень большое допущение, но вместе с тем говорить о концепции правления права, а не людей, у нас есть все основания, «Предпочтительно, чтобы властвовал закон, а не кто-либо из среды граждан» (Политика, 1287 а 20).
Уже в этом афористичном утверждении Аристотеля видна суть античного взгляда на отношения властвования в обществе: власть персонифицируется – гражданин властвует над гражданином, а право как веление разума должно элиминировать отрицательные проявления человеческого властвования: разум противопоставляется страстям. Вряд ли это можно назвать проявлением «недоразвитости» античных правовых теорий, напротив, античность, предложив достаточно разработанную правовую теорию, вне непосредственной связи с теорией государства, вернее, с теорией государственного суверенитета (как это произошло впоследствии), продемонстрировала, что право является самостоятельным явлением и свои свойства заимствует отнюдь не от государственной власти. Какие же это свойства? Право должно быть положено в основание всякого закона, и право должно иметь в виду благо всех, а не только принимающих законы, будь то даже народное собрание. Иными словами, право не может быть орудием в чьих бы то ни было руках – большинства или меньшинства. Право не терпит исключений, оно есть равная мера для всех: правящих и подвластных, богатых и бедных, сильных и слабых. «Свободные равны перед законом», – говорил Зенон. Утверждение равенства среди неравных, т. е. равенства юридического, – важнейшая функция права. Оно действительно возникло с появлением неравенства между людьми, неравенства фактического, однако отнюдь не затем, чтобы увековечить его. Закон может выражать лишь волю сильного, но тогда он не будет являться правом.
Уже в древности хорошо понимали, что править, господствовать можно посредством силы (тогда форма правления будет неправильной, извращенной: тирания, олигархия, охлократия) или основываясь на праве (тогда мы получаем правильные формы правления: монархия, аристократия, демократия). С момента своего появления право призвано не усиливать власть сильного, а ограничивать ее. И Законы Солона, положившие начало Афинскому государству, и римские Законы XII таблиц были приняты по требованию «бедных и угнетенных» с тем, чтобы «сильные» не могли использовать свою силу произвольно. – Закон равен для всех. Так, Солон гордился тем, что он дал равный закон «благородным и подлым». Закон должен быть обнародован (Законы XII таблиц были выбиты на камне и выставлены на площади для всеобщего обозрения) и строго соблюдаться, причем не в интересах кого-либо персонально, а в интересах высшей справедливости. У Гесиода, например, законы установил бог Кронос, чтобы люди следовали справедливости, а не пожирали друг друга, как животные. Право – это политическая справедливость, считает Аристотель. «Право это наука о добром и справедливом», – вторит ему римский юрист Ульпиан.
Итак, уже в древности право ассоциировалось со справедливостью, равенством, свободой, порядком и противопоставлялось произволу как проявлению страстей. Правовая норма воспринималась как деперсонифицированное, абстрактное, всеобщее правило поведения. Но с точки зрения современного читателя, в античном правопонимании содержится существенный недостаток. Античный мир понимал свободу как состояние, противоположное рабству. Свободен тот, кто не подвержен чьей-либо произвольной власти, но таковым может быть только гражданин полиса, вне которого живут лишь боги и звери. Свобода присуща лишь гражданам полиса, и если раб принадлежит хозяину, то свободный – полису. Свобода мыслится как коллективная ценность. Гражданин свободен потому, что является частичкой свободного полиса. Поэтому не отдельный человек, а полис, как совокупность людей, является высшей ценностью. У древних греков и римлян не могло сложиться представление об автономности личности, об индивидуальной свободе. Понятие «персона» появляется только у поздних стоиков, да и то как этическая ценность. Свобода понималась как общий правопорядок, а права граждан являлись производными от него и не имели самостоятельного значения. Свобода – это состояние, противоположное анархии и хаосу. Право водворяет в обществе порядок, спокойствие, доверие между людьми. «При господстве хороших законов человек спокойно ложится спать и спокойно просыпается, не опасаясь неприятностей, вытекающих из политических перемен, и спокойно занимаясь своим каждодневным трудом».[11] Но поскольку это возможно лишь в полисе, то полис, а не отдельный человек, является самоценностью. В отношении отдельного человека доминирует идея личного долга, а не личного права. Когда же античные мыслители обращаются к индивиду, к отдельному человеку, они приходят к отрицанию права и порядка, как, например, младшие софисты, или к идее «ухода» из общества, как эпикурейцы.
