Вместе с тем в античном правопонимании был заключен огромный потенциал, который реализовывался на протяжении столетий, не исчерпал он себя и сегодня, поскольку не может исчерпать себя право.
§ 2. Архетип концепции правления права нового времени
Начать данный параграф следует с краткого анализа особенностей средневекового правопонимания, во многом послужившего отправной точкой для создания светских политико-правовых теорий Нового времени. Античные идеи не были забыты в эпоху средневековья, напротив, Платон, Аристотель, Цицерон были весьма авторитетными авторами. Античные представления о праве и политике, как, впрочем, и вся философия, храстианизировались, в чем-то объединяясь, в чем-то получая дальнейшее развитие. Надо отметить, что эпоха средневековья, давшая многие примеры величия человеческого разума, все же для развития права и соответственно правопонимания не создавала необходимых условий. Роль права в жизни общества сокращается прямо пропорционально сокращению обменных отношений, в которых люди выступают не иначе, как равные и свободные субъекты. Феодальная раздробленность, сословность, партикуляризм вытесняли право из человеческих отношений. Разумеется, полное уничтожение права как равной меры невозможно, но вполне возможно сокращение его роли в обществе. И, что существенно для нашей темы, свертывание обменных отношений способствует восприятию права как силы и принуждения, прежде всего, ибо и на практике сила объявляется правом. Поэтому феодальное «кулачное право» лишь условно можно называть правом.
Вообще средневековая правовая концепция была построена на противопоставлении позитивного и естественного права. И если у Цицерона, например, такое противопоставление было вызвано неудовлетворенностью реальным положением дел в правовой сфере, то у средневековых юристов оно являлось элементом общего мировоззрения. Позитивное и естественное право находились примерно в таком же соотношении, как «град земной» (человеческий, греховный) и «град божий». Христианизация античной теории естественного права началась с Августина Блаженного и получила законченное выражение в Фомы Аквинского, сформулировавшего, по сути, концепцию правления божественного закона как божественного разума и божественной воли. Человеческий закон необходим вследствие греховности человека, человека порочного необходимо направлять к благу силой, угрозой наказания – здесь незаменим человеческий позитивный закон. Но в силу ограниченности и несовершенства человеческого разума человеческие законы нередко несовершенны, порочны, несправедливы и поэтому могут противоречить божественным установлениям. В этом случае позитивные законы не только не обязательны для исполнения, но и не должны исполняться, ибо повиноваться нужно Богу, а не человеку. Аквинат определяет иерархическую соподчиненность законов, наделяя высшей силой вечный закон, выражающий божественную волю. Таким образом, у Фомы Аквинского правит вечный божественный закон посредством человеческих позитивных законов либо непосредственно, помимо человеческого закона, если последний ему не соответствует. Позитивный человеческий закон вторичен, он необходим для людей порочных и связывается, прежде всего, с принуждением и насилием, посредством которых можно добиться воспитания добродетельного человека.[12]
Для нас концепция правления права Фомы Аквинского представляет интерес не как высшее достижение теологии в этой области, а вообще как пример эволюции взглядов на право. Воспринимая телеологизм Аристотеля, Аквинат превращает позитивный человеческий закон в средство достижения заданной цели. Иными словами, его концепция права инсгрументальна, поэтому требования, которые он предъявляет к человеческому закону (исключая, разумеется, требования соответствия божественному закону), это требования инструментального характера. «Закон есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него».[13] Здесь, как представляется, гипертрофируется возможность использования закона как средства внешнего воздействия на человека, закона как способа принуждения. В чем-то это связано с логикой инструментализма в праве: желание сделать закон максимально эффективным и в качестве регулятора поведения и в качестве воспитателя заставляет обратиться к его «карательным возможностям».
Но инструменталистские концепции права отнюдь не всегда приводят к такого рода заключениям, для этого необходимы соответствующие социально-экономические и политические условия, а именно: сужение сферы правового регулирования до такой степени, чтобы правовая норма могла ассоциироваться почти исключительно с запрещающим уголовным законом или с иного рода велением властей, снабженными карательной санкцией. Но в целом Фома Аквинский точно отразил состояние права, по крайней мере, в континентальной Европе к середине XIII в., когда позитивный закон не играл и не мог играть роль главного регулятора отношений как в частной, так и особенно в публичной сфере. Поэтому проблема свободы видится Фомой Аквинским как проблема чисто теологическая, а не социальная. Свободные люди, т. е. люди, сознательно реализующие свое естественное стремление к добру, к Богу, в законе не нуждаются.[14] Основной конфликт средневековья состоял в конфликте не между властью и правом, а между клерикальной и светской властями. Концепция правления права как права позитивного не могла быть обоснована в рамках инструментально-теологической концепции естественного права. Она ориентировалась на феодальные порядки, и в ней нашел отражение основной конфликт эпохи между монархами и папством, между нарождающимся государственным суверенитетом и суверенитетом церкви.
Политические отношения, политическая власть являлись производными от права на землю и поэтому выступали в качестве частного права: политические отношения между сюзеренами и вассалами строились по аналогии с договорными, контрактными отношениями. И, кстати говоря, эта традиция сыграла значительную роль в становлении западноевропейской политико-правовой культуры, привнося представления о необходимости фиксации прав и обязанностей в сфере отношений власти и подчинения. Вместе с тем феодальный порядок рассматривался томизмом как выражение божьей воли, в силу чего концепция естественного права коррелировалась с более широкими философско-религиозными представлениями о вечности и неизменности божественного порядка и могла «работать» лишь как элемент этих представлений. Поэтому ослабление политической власти пап и постепенная десакрализация социальной жизни автоматически приводили к кризису томистской концепции естественного права. Во-первых, она препятствовала обоснованию суверенности складывающихся национальных государств, во-вторых, апелляция к естественному праву оказывалась явно недостаточной для обеспечения функционирования государственных институтов. Показательно, что в Великой Хартии Вольностей и аналогичных политико-правовых актах континентальной Европы (германская Золотая Булла, венгерская Золотая Булла, Великий Мартовский Ордонанс) естественно-правовая аргументация практически отсутствует.
С развитием государственного суверенитета, усложнением структуры государства все большие надежды возлагаются на позитивный закон. Законотворческая деятельность государств в лице монархов и сословных органов расширяется, в связи с этим выдвигается политическое требование подчиненности закону и самого монарха. Сказанное не означает, что естественно-правовая аргументация полностью утрачивает свою актуальность: происходит не отказ от теории естественного права, а ее десакрализация. Нормы естественного права начинают проявлять себя не в системе отношений светская – клерикальная власть, а в отношении народ – правители, независимо от того, какая именно социальная группа понималась под народом. Естественно-правовая аргументация не просто сохраняется, например у Ж. Бодена и особенно у Г. Гроция, она органично входит в их правопонимание: государство создается ради обеспечения норм естественного права. Но все же и у Бодена и у Гроция ведущей является не концепция естественного права, а концепция государственного суверенитета. Нормы естественного права по отношению к монаршей воле в практически-политическом плане играли роль не более чем суррогата сословно-представительных органов в условиях складывающегося государственного абсолютизма. Обращенный к монархам призыв соблюдать нормы естественного права, перечень которых по определению не может быть очень широким, носит характер скорее пожелания, нежели требования.
