Действительно, заключая договор, участники гражданского оборота осведомлены о содержании действующих законоположений. Данное утверждение основано на неоспоримой презумпции знания субъектами права норм законодательства, принятого и официально опубликованного в установленном порядке. Изложенное означает, что формулировка варианта поведения сторон может содержаться как в договоре-тексте, так и в источнике права. При этом формулировка варианта поведения, предложенная законодателем, становится формулировкой договорного условия именно в силу того обстоятельства, что стороны не отступили при заключении договора от диспозитивной нормы, хотя и вправе были это сделать. Поэтому в п. 4 ст. 421 ГК РФ прямо говорится, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Следовательно, именно наличие принципиальной возможности отступления от варианта поведения, предусмотренного диспозитивной нормой, позволяет участникам гражданского оборота согласовывать свои воли в процессе заключения договора. Поэтому диспозитивная норма в отличие от императивной регулирует конкретное договорное правоотношение не сама по себе, а через договорное условие, редакция (формулировка) которого соответствует ее редакции (формулировке). Другими словами, упорядочивающее воздействие диспозитивной нормы на отношение сторон всегда опосредовано договором-сделкой как средством «автономного» индивидуального регулирования.
Напротив того, охранительные диспозитивные нормы, рассчитанные на регулирование внедоговорных отношений, действуют, если соглашение не заключено. Так, в силу п. 3 ст. 1085 ГК РФ объем и размер возмещения вреда, причитающегося потерпевшему в соответствии с настоящей статьей, могут быть увеличены договором. Следовательно, нормы, закрепленные в п. 1 и 2 ст. 1085 ГК РФ, являются диспозитивными, поскольку их действие может быть исключено указанным договором (соглашением).
Таким образом, если охранительная диспозитивная норма, рассчитанная на регулирование договорных отношений, действует при условии заключения договора, не изменяющего или не исключающего соответствующее правило поведения, то охранительная диспозитивная норма, рассчитанная на регулирование внедоговорных отношений, – при отсутствии подобного договора.
3.1.2. Проблема судебного толкования права
Охранительные гражданско-правовые нормы содержатся в источниках гражданского права, к числу которых в первую очередь относятся нормативные правовые акты высшей юридической силы: Гражданский кодекс Российской Федерации и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы[81]. Нередко веления таких норм претворяются в жизнь судами.
Судебная практика выступает важнейшей формой правоприменительной деятельности, в ходе которой нарушенные и оспоренные права и охраняемые законом интересы участников общественных отношений получают юрисдикционную защиту. Применение же права невозможно без выявления действительного смысла юридических норм. В свою очередь, результаты толкования законодательства находят отражение в судебных актах, становясь доступными для восприятия и заимствования при разрешении аналогичных дел. Этим обусловливается целесообразность обобщения судебной практики и придания выработанному таким образом единообразному толкованию права обязательной силы.
Вместе с тем в Англии исторически решения королевских судов и суда канцлера по конкретным делам признавались обязательными для судов, рассматривающих другие (аналогичные) дела, что и привело к развитию основного элемента ее правовой системы – прецедентного права, состоящего из общего права и права справедливости. И хотя впоследствии к прецедентному праву добавилось статутное право, первое продолжает занимать заметное место в числе источников юридических норм. С определенными модификациями английское право существует в некоторых других государствах (прежде всего в бывших колониях Великобритании – США, Канаде, Австралии и иных), которые совместно с Великобританией образуют англо-американскую правовую семью.
Заметное повышение роли судов, наличие у руководящих разъяснений высших судебных инстанций страны обязательной силы, существование живого примера прецедентного права дают весьма заманчивый повод признать судебную практику формой права и в России: за отнесение судебной практики к источникам права сегодня высказываются многие отечественные правоведы[82].
Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126 и 127 Конституции Российской Федерации, ч. 5 ст. 19 и ч. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»[83]). Правосудие же в Российской Федерации осуществляется путем разрешения судами конкретных дел (см., напр., ст. 3 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»[84], ст. 5 ГПК РФ, ст. 1 АПК РФ). Следовательно, принимаемые российскими судами акты подразделяются на руководящие разъяснения (постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и акты по конкретным делам (в том числе постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации).
Руководящее разъяснение представляет собой свод выработанных на основе обобщения судебной практики юридических правил (положений), которые имеют обязательную силу для рассматривающих конкретные дела судов. Выступающее закономерным результатом такого обобщения внешнее сходство руководящих разъяснений с актами, содержащими нормы права (нормативными правовыми актами), сомнений не вызывает. Но именно в данном сходстве и кроется причина принципиальной невозможности придания руководящим разъяснениям качества самостоятельного источника права: в случае объявления юридическими нормами правил, содержащихся в указанных разъяснениях, последние попросту превратятся в нормативные правовые акты, принятые судебными органами (ведь нормативный правовой акт всегда является результатом деятельности правотворческого органа). Оставляя в стороне вопрос о соответствии такого положения дел действующей Конституции Российской Федерации, достаточно отметить, что в этом случае проблема признания постановлений высших судебных инстанций страны источником права, отличным от нормативных актов, полностью утратит свою актуальность. Неслучайно в странах англо-американского права его источником признается именно судебный прецедент, т. е. решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел[85]. При этом в издаваемых сборниках отдельные судебные прецеденты обобщению, связанному с формулированием единых правил, не подвергаются.
Суть судебного прецедента сводится к созданию новой нормы права. Однако существование прецедентного права в Российской Федерации полностью исключается по следующим причинам.
Как уже отмечалось, предмет правового регулирования составляют общественные отношения, которые объективно могут быть урегулированы правом и в данных условиях требуют такого воздействия. Причем в континентальном праве, свою коренную принадлежность к которому Россия обнаруживала всегда, правовое регулирование в принципе должно осуществляться нормами, содержащимися в законах и подзаконных актах. Поэтому когда законодатель намеренно отказывается от какого-либо воздействия на составляющие предмет правового регулирования общественные отношения, имеет место ошибка в праве, которая может быть исправлена только самим законодателем[86]. Соответственно до исправления такой ошибки указанные отношения вообще не могут приобретать правовую форму, в том числе и вследствие деятельности судебных органов. Если же составляющие предмет правового регулирования общественные отношения оказались не замеченными законодателем по иным субъективным причинам либо появились уже после принятия нормативного акта, необходимо вести речь о пробеле в праве, устранение которого производится посредством аналогии закона или аналогии права. Однако и здесь следует исходить из осуществления правового регулирования законодателем, заботливо предусмотревшим способы восполнения на основе позитивного права пробелов, избежать которых просто невозможно. Следовательно, и при аналогии закона, и при аналогии права суд применяет уже созданное законодателем право, а не творит новое.
