Компании-истцы обратились с жалобами на решение арбитражного суда в апелляционную инстанцию по проверке законности и обоснованности решений арбитражного суда, не вступивших в законную силу (далее – апелляционная инстанция). Постановлением от 22 февраля 2000 г. апелляционная инстанция отменила решение арбитражного суда от 23 декабря 1999 г. и признала недействительным решение комиссии терупра от 21 июля 1999 г.
Комиссия терупра направила кассационную жалобу на постановление апелляционной инстанции в федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, который постановлением от 15 июня 2000 г. отменил постановление апелляционной инстанции, в некоторой части передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в остальной части решение арбитражного суда от 23 декабря 1999 г. было оставлено в силе.
ООО «Несте Санкт-Петербург» обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о принесении протеста на постановление федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2000 г., но письмом от 19 июля 2000 г. заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ответил заявителю, что не находит оснований для принесения протеста.
Изучение названных выше предписаний, решений, постановлений и других материалов позволяет определить, что основным предметом спора в данном конфликте был ответ на вопрос: является ли значительное одновременное повышение цен на бензин на многих заправочных станциях Санкт-Петербурга нарушением, которое может служить основанием для применения санкций к компаниям, повысившим цены.
Ответ на поставленный вопрос упирается как в новые или недостаточно изученные проблемы общей теории ответственности, так и в традиционные аспекты значения разграничения отдельных видов ответственности.
Обратимся к тексту закона.
Пункт 1 статьи 6 Закона РФ от 22 марта 1991 г., дословно повторяя в этой части статью 2 Соглашения от 12 марта 1993 г., устанавливает запрет на достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия), если это имеет или может иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции.
Итак, на соглашения (согласованные действия), предусмотренные Антимонопольным законом, налагается законодательный запрет. Что же следует понимать под соглашением? Поскольку речь идет о соглашении между хозяйствующими субъектами, т. е. о гражданско-правовом соглашении, то оно должно пониматься как гражданско-правовой договор. Гражданский кодекс так и определяет: «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 378 ГК РК, ст. 420 ГК РФ). Договор (соглашение) может быть законным или незаконным, действительным или недействительным, но, во всяком случае, договор законом определяется через соглашение, а соглашение может быть определено как установление между сторонами договоренности о достижении общей цели. Договор же считается заключенным, когда стороны пришли к взаимному согласию по всем его существенным условиям (ст. 393 ГК РК, ст. 432 ГК РФ). Такого соглашения, судя по материалам дела, не было.
Договор, строго говоря, достигается, когда один из участников выдвигает конкретное предложение, а другой его принимает.
Общие положения ГК о сделках предписывают заключение договора в определенной форме, простой или осложненной (конклюдентные действия, устная, письменная, на определенном бланке, скрепленная печатью, нотариальное удостоверение, регистрация и т. п.). Учитывая это, Антимонопольный закон говорит о достижении соглашения в любой форме. Это может быть письменный документ, устная договоренность, ответное (на предложение) реальное действие и т. п. Неизменным остается главное: каждый из участников соглашения осознает, что он согласился с предложением, а предложивший сознает, что его предложение принято. Здесь очевидно не было соглашения ни в какой форме.
Но Антимонопольный закон идет дальше: после слова «соглашение» в скобках следуют слова – «согласованные действия». Все остальные признаки запрета сохраняются неизменными. Из текста Закона неясно соотношение этих двух понятий.[131] Специалисты, опираясь на правила русской грамматики, определяют их по-разному. Одни считают их синонимами, другие – несоразмерными, хотя и однородными понятиями. Полагаем, что более точен последний подход. Согласованные действия включают соглашения, но шире последних, ибо могут охватывать действия, вытекающие А. из договора, но также из иных оснований – приказ, решение, принятое собранием, протокол, сознательное подчинение рекомендованному расписанию (графику) и т. п. Но согласованными подобные действия могут считаться только тогда, когда каждый субъект, его совершающий, сознает, что вместе с другими субъектами, подчиняясь общей для них воле, идет к той же цели, что и они, координируя свое поведение с их поведением. Постановление федерального арбитражного суда Северо-Западного округа называет согласованными действиями скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Этой характеристике не хватает одной необходимой детали – обратной связи, т. е. выражения согласия на взаимное определение цен.
Без непосредственного контакта с теми конкурентами, на действия которых по определению цен сознательно ориентируются не связанные с ними участники рынка, исключается признание их поведения скоординированным (согласованным). Само по себе установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и естественный способ вхождения в региональный рынок вновь пришедшего участника-продавца, затем такая ориентация действует и далее. Это мы наблюдаем на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга. Односторонняя координация, приспособление, но не скоординированность, не согласование.
Поэтому в соответствии со строгим и точным текстом и смыслом закона нужно считать, что отсутствие согласованности (координации) действий, направленных на достижение общей цели – повышение цен на бензин, – означает отсутствие предусмотренного законом основания считать каждого, совершающего такие действия, нарушителем антимонопольного законодательства, к которому надлежит применять соответствующие санкции.
Более того, совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не будет никакой конкуренции и никакого рынка.
И столь же естественно использование рыночной конъюнктуры для повышения цен, и к этому стремятся и всегда будут стремиться все продавцы бензина, если потребитель оплачивает бензин по повышенной цене. Получается тот же результат, как и при согласованных действиях, хотя никакого согласования и не было, каждый действовал индивидуально, руководствуясь только своими интересами. Такие действия, которые, будучи индивидуальными, приводят в итоге к одному конечному результату, нередко называют термином «параллельные действия», пришедшим к нам с Запада.
Закон же запрещает не параллельные действия, которые ни с кем не согласовываются, а только согласованные действия. Ибо запрет параллельных действий, установление государством предельных цен на товар, пользующийся большим спросом, не защищают, а убивают конкуренцию. Борьба с высокими ценами как таковыми должна вестись только экономическими мерами. Установление административных запретов и принудительно предельных цен ведет, как убедительно показывает наш очень богатый опыт, к ущемлению интересов и государства, и потребителей. Достаточно сослаться на практику принудительного установления курса покупки и продажи иностранной валюты.
Статья 6 Закона РФ от 22 марта 1991 г. устанавливает в качестве необходимого условия применения санкций охват согласованными действиями хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю в размере более 35 % на рынке определенного товара. По представленным материалам такая доля считается достигнутой. Но она формируется неправильными методами. Первоначально в общей массе истцов определяются группы, члены которых действительно связаны внутригрупповыми договорами и, естественно, с учетом этих договоров действуют согласованно. Доля каждой из групп составляет несколько процентов. Но далее оценка внутри групповых связей в части согласованности бездоказательно экстраполируется на межгрупповые отношения. Так что необходимый признак – более 35 % – представляется весьма сомнительным.
