Поэтому непонятно, о каком обмане приобретателя карты и его роли в качестве потерпевшего может идти речь, если кредитную или расчетную банковскую карту в России можно получить только в банке.
«При сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, лицом, их не изготавливавшим, необходимо осознание факта поддельности предмета преступления.»[172] Если кто-то приобретает кредитную или расчетную банковскую карту не в банке, то он явно осознает, что она поддельная и предназначена для незаконного доступа к какому-либо банковскому счету, с целью хищения находящихся там денежных средств, так как согласно Положению ЦБ РФ № 266-П кредитной или расчетной карте обязательно должен сопутствовать какой-либо договор банка с клиентом (кредитный, банковского счета, др.).
Получается нелепая ситуация: лицо, которое использует или сбывает поддельную карту, может заявить, что само является жертвой обмана. Так как считало, что приобрело (скорее всего, у неизвестного лица) кредитную карту, с помощью которой рассчитывало осуществить покупки, а его грубо обманули — карта оказалась поддельной. Данный абсурд характеризует непонимание технологии обращения и оборота платежных карт, непонимание, что карта не является платежным документом и сама по себе ценности не представляет. Нельзя на улице или в Интернете за 100 долл. купить настоящую кредитную карту, по которой доступно 1000 долларов. Такое предлагают некоторые web-сайты, которые как раз и продают поддельные карты. Это все равно, что за 100 руб. купить 1000-рублевую купюру. Более того, собственно по карте невозможно определить является она кредитной, расчетной или предоплаченной, так как данная характеристика не связана с физическим носителем (собственно кусочком пластика). Данный признак связан с договорными отношениями между банком и клиентом и как следствие с характером банковского счета, доступ к которому обеспечивает карта.
Таким образом, легальный сбыт кредитной или расчетной карты, предполагающий её отчуждение, может быть произведен только в виде выдаче её кредитной организацией держателю в пользование (владение). Отчуждение поддельных кредитных либо расчетных карт в ином виде может происходить только при их незаконном обороте, когда и сбытчик (продавец) и приобретатель (покупатель) прекрасно осознают, что карты поддельные. Если же были сбыты заведомо непригодные к использованию поддельные карты, то потерпевшим, которому причинен ущерб, будет лицо, приобретающее поддельные карты, осознающее это, но рассчитывающее, что данные карты являются пригодными для хищения денежных средств. Парадокс ситуации заключается в том, что абзац третий п. 14 Постановления ВС РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 от защищает интересы лиц, которые сознательно приобретают поддельные карты.
При ответе на вопрос: может ли представленная на экспертизу пластиковая карта быть воспринята в технологии функционирования платежной системы в качестве кредитной или расчетной на определенную дату или период времени? — необходимо учитывать, что платежные системы обладают следующими особенностями по совершению платежных операций с помощью банковских карт:
• офф-лайн транзакции;
• транзакции без ПИН-кода;
• транзакции с использованием терминалов самообслуживания;
• осуществление транзакции с использованием информации как с 1-й, так и со 2-й дорожки;
• транзакции с использованием импринтера.
Поддельная кредитная или расчетная карты может быть предназначена для использования её только определенным образом, например, в качестве «белого пластика», либо с использованием импринтера, либо на подлимитных операциях и др., а не в качестве полноценного банковского продукта.
Чтобы определить, что пластиковая карта может быть воспринята платежной системой в качестве кредитной или расчетной, необходимо заключение эксперта о возможности («пригодности») использования исследуемой карты определенным образом в определенный момент времени в технологии платежных карт, в том числе «белого» пластика и карт, имеющих номера, которые еще никому не выдавались.
В отношении же сбыта неподписанных поддельных кредитных либо расчетных карт можно сделать следующие выводы. Некоторые товары обладают такими свойствами, что для их нормального потребительского использования приобретатель должен самостоятельно дополнительно проделать определенные действия. Например, приобретая телевизор, покупатель самостоятельно подключает его к телевизионной антенне. Подлинная банковская карта, которую держатель легально получает в банке, также выдается без подписи, клиент самостоятельно должен расписаться на карте и только после этого карта будет принята для обслуживания в ТСП. Поэтому отсутствие подписи на карте не может говорить о её непригодности. Во-первых такую карту можно использовать, например в банкоматах или в терминалах самообслуживания. Во-вторых, если бы подлинная карта без подписи считалась бы непригодной, то клиент на основании Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»[173] (в ред. Федеральных законов от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ, от 17 декабря 1999 г. № 212-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 21 декабря 2004 г. № 171-ФЗ, от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ, от 16 октября 2006 г. № 160-ФЗ, от 25 ноября 2006 г. № 193-ФЗ, от 25 октября 2007 г. № 234-ФЗ) (далее — Закон РФ № 2300-1) от мог бы заявить, что кредитная либо расчетная карта была ему выдана ненадлежащего качества и потребовать соразмерного уменьшения покупной цены (п. 1 ст. 18 Закона РФ № 2300-1). Это в настоящий момент не возможно, так как подлинная кредитная или расчетная карта без подписи держателя считается, выдавшим её эмитентом, продуктом надлежащего качества, т. е. «пригодной».
Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что не являются уголовным преступлением следующие деяния:
1) изготовление с целью сбыта и сбыт поддельных предоплаченных платежных (в том числе банковских) карт;
2) изготовление поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом не квалифицированного мошенничества, а также мошенничества группой лиц по предварительному сговору или с причинением значительного ущерба гражданину;
3) в связи с трудностью получения информации от иностранных банков невозможно будет квалифицировать как преступное действие изготовление поддельных банковских расчетных либо кредитных карт иностранных банков эмитентов в целях хищения чужих денежных средств, в крупном или особо крупном размере.
Почему возникают такие проблемы при квалификации по ст. 187 УК РФ. Видимо из-за непонимания технологии обращения платежных кредитных, расчетных карт.
Обратимся к Постановлению ВС РФ от 28 апреля 1994 г. № 2:
«В тех случаях, когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество.»
То есть, отграничение классификации по ст. 186 УК РФ от мошенничества происходит на основании критерия возможности участия подделки в денежном обращении. Оборот наличных денежных средств происходит при различных способах их отчуждения. Совершенно иначе обстоит дело с обращением кредитных и расчетных карт. Нельзя комментировать ст. 187 УК РФ, не учитывая или не зная особенностей и технологии функционирования платежных систем.
Законодатель не совсем корректно сформулировал ст. 187 УК РФ, по смыслу приравняв кредитные и расчетные карты к платежным документам. Что негативно отразилось и на мнении некоторых юристов: «Кредитные и расчетные карты — это электронные платежно-расчетные документы, используемые их держателями (клиентами кредитных организаций и их уполномоченными представителями) в безналичных расчетах»[174]. В действительности же сами карты никакими платежными документами не являются. Так в Положении ЦБ РФ № 266-П банковская карта определяется как инструмент безналичных расчетов, предназначенный для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами, операций с денежными средствами. Карта — это не платежный документ. Карта является лишь средством, инструментом осуществления безналичных расчетов. Сама по себе карта имеет незначительную стоимость, ценность представляют денежные средства, к которым с помощью карты можно получить доступ. Этот доступ осуществляется путем направления в банк документов (составленных с использованием платежных карт или их реквизитов) на бумажном носителе и (или) в электронной форме. «Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения.»[175]
