2. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.
3. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.
4. Эквайрер, получив денежные средства, зачисляет их на счет предприятия торговли.
5. На основании полученного документа, эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).
Рассмотрим ст. 159 УК РФ.
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 13 июня 1996 г. № 63-Ф3 <…>
Статья 159. Мошенничество
(В ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)
1. Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, —
<… >
Поскольку мошенничество является одним из видов хищения, то ему присущи общие признаки, названные в Примечании 1 к ст. 158 УК РФ (Кража).
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 13 июня 1996 г. № 63-Ф3
Статья 158. Кража
<… >
Примечания. 1. Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
<… >
Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами, если нет ущерба, то нет и преступления. В случае наличия мошеннических операций по банковским картам в эквайринговой сети многие банки не заявляют о причиненном им ущербе, так как на основании правил платежных систем они получают (как правило) возмещение по данным операциям и финансовая ответственность возлагается на эмитентов. Поскольку нет ущерба, то правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела и уголовное преследование и наказание виновных лиц не происходит. Такое положение порождает элемент безнаказанности в данной преступной среде.
Уголовный кодекс РФ не определяет, что такое убытки, но данное понятие есть в ст. 15 ГК РФ.
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ <… >
Статья 15. Возмещение убытков
<… >
2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
<… >
Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества совершенное путем обман или злоупотребления доверием признается оконченным с момента когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению[183].
В связи с данным определением момента окончания преступления, представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб и, в связи с этим, по разному квалифицируя одно и тоже событие. Что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 13 июня 1996 г. № 63-Ф3 <… >
Статья 9. Действие уголовного закона во времени
<… >
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
<… >
Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить — кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе, в конечном итоге, убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем, в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет ни какого отношения к рассматриваемым гражданско-правовым событиям.
Еще раз обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически не реально.
Чтобы выполнить требование правоохранительных органов о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Положение ЦБ РФ № 266-П не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. В связи с этим, технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9. Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда, представленная выше, классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.
В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка эквайрера с тем, что бы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании ст. 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
