Добавим к сказанному: самостоятельность требований и самостоятельность процессуального статуса не одно и то же (применительно к третьему лицу с побочным участием).
[135] «Иск принадлежит только ребенку», – первая норма ст. 340‑2, в опубликованном переводе на русский язык. Представляется правильней ее понимать как материальное право на иск. Наряду с этим существует и процессуальное право законного представителя на защиту в судебном порядке права истца‑ребенка.
[136] См. об этом: Проблемы транспарентности.
[137] В этом отношении обращает на себя внимание статья проф. Т. Е. Абовой, которой открывается сборник материалов Всероссийской конференции по проблемам права на иск, особенностей предъявления и рассмотрения исков. Автором не одно десятилетие отдано постижению и продвижению цивилистики и процессуального права, арбитражного и гражданского.
В литературе последних лет иск нередко определяется как универсальное средство защиты права и вместе с тем авторы далее исходят из того, что с теоретических позиций отнесение законодателем дел из публичных правоотношений к неисковым является нормальным. Т. Е. Абова доказывает обратное. Важно, чтобы этот вывод, к которому в свое время приходили такие выдающиеся предшественники, как С. Н. Абрамов, А. Ф. Клейнман, а в более поздний период – Жеруолис и ряд других авторов, – был воспринят при подготовке «в обозримом будущем» изменений в ГПК и АПК. См.: Абова Т. Е. Иск – универсальное средство защиты права. В кн.: Иск в гражданском и арбитражном процессах. ИГП РАН. Труды № 1. М., 2006. С. 5–13.
[138] Суд призван быть гарантом добра, источником добра, апелляции к совести, наполнять жизнь энергией всеобщего закона. Во многом это зависит от популярности суда, личности судьи. Не меньше – от фактора (или степени) неподчиненности суда другим структурам.
[139] Здесь возникает вопрос, к какой группе – А или Б – следует отнести те заявления, которые будут поданы по завершении производства по делу, например, заявлениям о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 394 ГПК, 312–316 АПК). УПК допускает возобновление производства и по вновь открывшимся и по новым обстоятельствам. Однако как видно из нормы ч. 2 ст. 415 УПК, в качестве поводов для возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств указаны сообщения граждан, должностных лиц, а также данные, полученные в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения других уголовных дел. Среди перечисленных поводов заявления не упоминаются. Но это не означает, что заявления как повод не допускаются. В норме ч. 2 ст. 415 названы прежде всего сообщения. А заявление есть не что иное, как «официальное высказывание, сообщение в устной или письменной форме с изложением точки зрения по какому‑либо вопросу». – См.: Заявление // Словарь современного русского литературного языка. В 20 т. Т. V–VI. М.: Русский язык, 1994. С. 756.
[140] Следует обратить внимание на терминологическое различие: нормативно‑правовой акт признается арбитражным судом НЕДЕЙСТВУЮЩИМ; ненормативно‑правовой акт – НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ.
[141] Так, в исковом заявлении или в ином инициативном заявлении в суд (по неисковому делу в суд общей или арбитражной юрисдикции) может содержаться ходатайство об истребовании судом определенного доказательства, для получения которого необходим судебный запрос (например, информация банковская или нотариальная, существенная для данного дела в суде).
[142] См.: Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 608.
[143] Разумеется, с соблюдением принципа непрерывности процесса по делу. Подчеркну: названный принцип продолжает существовать – вопреки утверждениям его противников – и должен быть сохранен. (По крайней мере, нынешний судья не гроссмейстер, который дает сеанс одновременной шахматной игры, и нет подобного судебного опыта. Но в будущем нечто сравнимое нельзя безапелляционно исключать, конечно же, на некоторых этапах отдельных видов процесса.)
[144] Здесь любой практик скептически и верно возразит: не надо обольщаться и думать, что у компетентного судьи что ни решение, то шедевр. В судах множество рутинных заурядных малоинтересных дел, и решения по ним стереотипны. Пример – дела особого и упрощенного производства (соответственно в гражданском и арбитражном процессах), а также уголовные дела особого порядка судебного разбирательства. Профессиональные возможности в решении примитивной задачи не проявятся. Компетентность – это проявление способностей, творческого мышления, внутренняя оппозиция шаблону. Полное проявление компетентности требует известного простора. Главный признак судейской компетентности, который доминирует над всеми остальными, вместе взятыми, – его совесть, здравомыслие, способность к деятельному состраданию, справедливость, неприемлемость бездоказательного обвинения и осуждения, внутренняя солидаризация с нуждающимся в человеческой поддержке и защите. А значит, судья ничего не предпримет в процессе ради демонстрации своих профессиональных достоинств. Первая заповедь судьи, как и любого человека, – «Не навреди!». Отсюда приоритет принципа благоприятствования судебной защите, а не абсолютизация процессуальной модели. Модель не самоценна, и манипуляция моделями, переход от модели к модели, который, если профессионалу заранее ясно, не прибавит ничего, кроме усложнения и затягивания процесса, недостойны профессионалов – ни судей, ни адвокатов, ни прокуроров.
[145] Можно только посочувствовать судье, который работает на износ. Перегрузка рождает судебные курьезы. Судья, уходя из зала судебного заседания для принятия по заслушанному делу решения вместо сакраментальной фразы: «Суд удаляется в совещательную комнату для вынесения решения» бросает судебной аудитории официальным тоном прощальное приветствие: «До свидания!»
[146] В то же время, как видно на примере арбитражных судов, здесь просто достаточно длительное время имеется элементарная неукомплектованность кадров. Выбирать судей не из кого? Должность не прельщает? Или действующие судьи наотрез отказываются от работы меньше 10–12 часов в день да еще без выходных? Остановимся на версии, что такова привычка тех, кем формируется нынешний судейский корпус.
[147] В постановлении Пленума ВАС (1997 г.) указана ст. 151 АПК РФ 1995 г. «Возвращение апелляционной жалобы».
[148] Дела приказного производства относятся к ведению мирового суда (ст. 23 ГПК «Гражданские дела, подсудные мировому судье»).
[149] Правильней было бы называть эти акты решениями мировых СУДОВ (а не судей). Судья олицетворяет судебную власть, как судебное учреждение существует не судья, а мировой судья.
[150] Для сравнения: в АПК РФ имеется следующее правило: «ЛИЦА, УЧАСТВУЮЩИЕ В ДЕЛЕ, А ТАКЖЕ ИНЫЕ ЛИЦА, В СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ НАСТОЯЩИМ КОДЕКСОМ, ВПРАВЕ ОБЖАЛОВАТЬ В ПОРЯДКЕ АПЕЛЛЯЦИОННОГО ПРОИЗВОДСТВА РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА, НЕ ВСТУПИВШЕЕ В ЗАКОННУЮ СИЛУ».
[151] О регламентации «дополнительной жалобы». Заметим, что ни ГПК, ни АПК не содержат понятия или норм о дополнительной жалобе (апелляционной или кассационной). Поэтому особенно интересны правила и гарантии, образующие часть 4 ст. 359 УПК: «Лицо, подавшее жалобу или представление, вправе изменить их либо дополнить новыми доводами. При изменении представления, равно как и в дополнительной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей, поданных по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе или представлении».
Приведенные нормы содержат следующие правила:) установление права на изменение жалобы;
Б) право на дополнительную жалобу;) косвенно закрепленное последней нормой части 4 статьи право подать дополнительную жалобу и по истечении срока обжалования, но с ограничениями, которые с точки зрения применения данных правил по аналогии, ввиду отсутствия регулирующих правил в гражданском и уголовном процессах, – не представляют интереса.
Некоторый обвинительный крен в последней норме заметен. Получается так, что недобросовестный апеллянт в жалобе может только обозначить вопрос об ухудшении положения осужденного, но не приводить основания ни фактов, ни доказательств, ни анализа вопросов квалификации, применения закона.
Неверным представляется здесь указание на «осужденного». Данная норма принципиально неприемлема в отношении осужденного. Осужденным считается лишь человек, обвинительный приговор в отношении которого обладает законной силой. На этапе апелляционных процедур субъект может быть назван подсудимым (в отношении его и совершаются судебные процедуры, дело заново рассматривается судом апелляционной инстанции по существу), но не может считаться осужденным.
