1.2.2.2.2. Средства контроля
Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 предусматривает, что контроль может осуществляться посредством прав, договоров или иными способами, которые как вместе, так и в отдельности и с учетом различного рода фактических обстоятельств или в силу особенностей их природы предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие. В качестве таких прав, в частности, могут выступать: 1) права собственности или права пользования всеми активами предприятия или их частью; 2) права из договоров, которые оказывают решающее влияние на состав, голосование или решения органов предприятия. Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 также предполагает, что возможность решающего влияния на предприятие может существовать на основании прав, договоров или любых других средств как отдельно, так и в комплексе (в комбинации). Поэтому концентрация может произойти на юридическом или фактическом основании, может принимать форму как унитарного, так и совместного контроля, и распространиться как на все предприятие в целом, так и на одну или несколько его частей (ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004).
Судебная практика ЕС исходит из того, что при определении наличия значимого для экономической концентрации контроля принимается во внимание его фактическое осуществление, которое имеет определенный рыночный эффект. Поэтому только предположения о том, что наличие указанных выше прав уже связано с фактом наличия контроля, недостаточно[43]. Этим контроль в ЕС отличается от внутригруппового контроля в России, который регламентирован ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, поскольку в российском антимонопольном законодательстве наличие внутригруппового контроля определяется не по фактическому его влиянию на состояние конкуренции, а по формальным признакам прямого или косвенного контроля.
Приводит ли та или иная сделка или какое-либо действие к возникновению фактического контроля, зависит как от юридического, так и от фактического содержания поведения субъектов. Одним из наиболее распространенных случаев приобретения контроля является приобретение акций. Другим корпоративным основанием возникновения контроля является акционерное соглашение (в российском правовом пространстве – корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ)).
Альтернативным средством установления контроля может выступать договор, условия которого устанавливают правомочия управления в отношении конкретного лица, которые, как правило, основываются на приобретении им (или иным лицом) акций или активов контролируемого предприятия. Особенностью договоров, на основании которых осуществляется контроль деятельности предприятий, является их пролонгированный характер. Такие договоры заключаются на долгосрочной (или бессрочной) основе либо с условием о том, что их действие составляет определенный (достаточно длительный) промежуток времени и не может быть прекращено ранее достижения этого срока. Только такие контракты могут привести к структурным изменениям на рынке[44].
Наиболее ярким примером таких соглашений являются договоры, заключаемые в соответствии с национальными законодательствами в отношении установления контроля частных компаний в сфере управления бизнеса, связанного с разработкой природных ресурсов в случаях, когда права собственности или акции управляющей компании не передаются. Такие договоры не характерны для отдельных национальных законодательств ЕС. Примером такого договора может являться германский договор «Beherrschungsvertrag» (§ 308 Акционерного закона Германии), т. е. договор о передаче управления над акционерным обществом другому предприятию (договор подчинения). Российским аналогом такого договора является договор хозяйственного общества с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного управляющего органа общества[45].
Ст. 3 (2) (а) Регламента 139/2004 предусматривает случаи, когда контроль возникает на основании наличия у какого-либо лица прав собственности на активы (производственные мощности) предприятия. В подобных ситуациях владелец активов может приобретать права контроля над деятельностью предприятия наравне с органом управления самого предприятия, в других случаях, владелец активов в соответствии с уставными документами предприятия может оказывать существенное влияние на выбор предприятием стратегии рыночного поведения вплоть до использования права вето в отношении принятия конкретных бизнес-решений[46].
Интересно, что европейское законодательство не относит ряд разновидностей договоров, включающих в себя условия об управлении деятельностью контрагентов, к видам экономической концентрации. Например, не признаются экономической концентрацией отношения франчайзинга на том основании, что они не изменяют ни количественные, ни качественные характеристики контроля по управлению ресурсами франчайзи[47].
Решающее влияние на формирование контроля в некоторых случаях оказывает не только наличие корпоративных или договорных отношений, но также и фактическое существование экономической зависимости предприятия, например, от своих поставщиков (в случае наличия долгосрочных договоров поставки) или от финансовых организаций (например, при наличии рамочного соглашения об открытии кредитной линии)[48]. В этих случаях требуется тщательный анализ фактических рыночных связей между лицом, подозреваемым в наличии контроля с подконтрольным предприятием. Главным критерием оценки является длительный (долгосрочный) характер этих рыночных связей, который может оказать значимое влияние на формирование рыночной стратегии поведения предприятия. В одном из случаев судебной практики Комиссия по конкуренции ЕС не нашла оснований для установления контроля именно на том основании, что отношения между контролирующим и подконтрольным лицом имели временный, а не постоянный характер[49].
Еще одной формой приобретения контроля являются действия третьих лиц, которые могут заключаться в совершении действий в наследственных отношениях (вступление в права наследования, завещательный отказ). Другим примером возможности третьих лиц оказывать влияние на содержание контроля над предприятием, на который указывает судебная практика ЕС, является выход акционера (особенно мажоритарного) из общества, что может приводить к ситуации, когда совместный контроль трансформируется в единоличный[50]. Случаи возникновения фактического контроля могут иметь самую разнообразную природу и формы. Именно по этой причине ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004 оставляет открытым перечень средств контроля, указывая на то, что контроль кроме случаев, прямо отраженных в Регламенте 139/2004, может осуществляться «любыми иными средствами».
1.2.2.2.3. Объект контроля
Регламент 139/2004 в ст. 3 (1) (b), (2) регламентирует правило, в соответствии с которым объект контроля может быть единичным или множественным. В качестве объекта контроля могут выступать как все предприятие в целом, так и отдельные его части. Объектом контроля также могут являться не только предприятия как юридические лица, но и их активы или только часть из этих активов. Европейское антимонопольное законодательство и судебная практика исходят из того, что приобретение контроля над активами можно расценивать в качестве концентрации, если все активы предприятия или даже их часть, а также часть самого предприятия имеют отношение к релевантному рынку[51]. Более того в качестве экономической концентрации на основании контроля могут быть признаны сделки, предметом которых являются нематериальные активы (например, торговые марки, патенты и авторские права), но только в том случае, если они непосредственно связаны с релевантным рынком[52]. При этом передача исключительных прав (например, патентов, лицензий на продажу брендовых товаров) может осуществляться без передачи самих активов, что не мешает расценивать такие сделки в качестве сделок по экономической концентрации. Единственным условием в данном случае является то, что такие права передаются на «исключительной» основе, на территории релевантного рынка и могут оказать фактическое влияние на осуществление продаж этих товаров на конкретных рынках.
Подобный подход очень сближает антимонопольное регулирование экономической концентрации в ЕС с последствиями координации экономической деятельности на правовом пространстве России, например, в отношениях исключительной дистрибуции, связанной как раз с продажей брендовых товаров. Таким образом, и в Российской Федерации отношения исключительной (и селективной) дистрибуции также могут (и, как представляется, должны) расцениваться в качестве разновидности экономической концентрации. Это совершенно не противоречит содержанию дефиниции экономической концентрации, регламентированной п. 21 ст. 4 ЗоЗК. Вопрос заключается лишь в том, насколько жестким должен быть режим государственного контроля над такими сделками.
