Объектом сделок по слияниям и приобретениям могут служить не только ценные бумаги. Акт HSR однозначно указывает, что объектом экономической концентрации в США также является и приобретение активов. Приобретенные активы могут включать как всю бизнес-единицу, так и те виды активов, которые не включают в себя собственно имущество корпорации, а имеют отношение к ее нематериальным активам, таким как патенты или лицензии и иные виды исключительных прав, что составляет специфику американской системы сделок по экономической концентрации. В некоторых случаях (в результате заключения договоров аренды, договоров на осуществление управления, контрактов о передаче исключительных лицензий интеллектуальной собственности и др.) могут возникать вопросы относительно того, представляет ли собой та или иная сделка в действительности сделку по слиянию или приобретению активов. В этих ситуациях для разрешения споров стороны вправе обратиться за неофициальной консультацией относительно потенциальной антиконкурентности операции в специальный отдел Федеральной торговой комиссии (Premerger Notification Office (PNO[82])), которая наделена правом выдачи неофициальных интерпретаций каждого конкретного прецедента, большинство из которых находится в открытом доступе в сети Интернет[83].
В деятельности американских антимонопольных органов в отношении необходимости предоставления отчетности в сделках по слиянию или приобретению активов на передний план также выходит принцип предоставления льгот по отчетности в отношении сделок, которые не могут существенно повлиять на состояние конкуренции на рынке. К числу таких сделок Акт HSR, в частности, относит сделки по приобретению товаров или недвижимого имущества, передаваемых в процессе обычной деятельности[84]. В некоторых случаях антимонопольные органы освобождают от предоставления отчетности по слиянию и приобретению сделки, связанные с приобретением так называемой «непродуктивной» недвижимости, офисных зданий и жилой собственности, отелей и мотелей, а также земельной собственности[85].
В соответствии с антимонопольным законодательством США отчетность перед слиянием может требоваться для формирования определенных типов совместных предприятий. Раздел 801.40 Правил HSR регламентирует определенные правила относительно формирования корпоративных совместных предприятий, рассматривая такие формирования как приобретения голосующих ценных бумаг предприятия недобросовестными предпринимателями[86].
Понятие «контроль» в отличие от категории «экономическая концентрация» совершенно не чуждо американскому антимонопольному законодательству. Оно определяется в разделе 801.1 (b) правил HSR[87]. Контроль здесь определяется через корпоративные критерии категории «управление», т. е. через правовые основания возникновения правомочий управления у того или иного лица, обладающего правом определять рыночную стратегию поведения компании. Понятие управления в американском антимонопольном законодательстве охватывает как деятельность по управлению самими контролирующими лицами, так и деятельность лиц, находящихся под контролем контролирующего лица либо нескольких контролирующих лиц (общий контроль).
Критериями «контроля» в данном случае являются:
1) распоряжение 50 % и более размещенных голосующих ценных бумаг эмитента;
2) право на 50-процентное (и более) распоряжение прибылью предприятия (в случае, когда контроль определяются не по отношению к акциям (долям) юридического лица);
3) право на получение 50 % или более от активов юридического лица в случае его ликвидации;
4) наличие действующего контракта, устанавливающего право голосования 50 % и более в совете директоров коммерческой или некоммерческой корпорации;
5) наличие трастов, которые могут быть отозваны, или в которых учредитель не сохраняет обратного интереса в отношении бенефициара.
По существу, данная система оснований выявления контроля, имеющего релевантное значение для состояния конкуренции, в американском антимонопольном законодательстве практически полностью соответствует и российской, и европейской системам контроля, поскольку в ее основании лежат три основных группы критериев:
1) корпоративный критерий владения, пользования и распоряжения голосующими акциями (правомочие участия) или предоставляющий возможность принимать участие в управлении предприятием (правомочие управления); 2) договорный критерий, представляющий собой условие контракта, устанавливающее право контролирующего лица принимать решения при управлении компанией, определяющие направление ее рыночной стратегии и формирующие модель ее рыночного поведения; 3) имущественный критерий, который заключается в возможности установления контроля за счет наличия влияния на оборот основных средств предприятия и ориентирования финансовых потоков компании путем распоряжения ее активами и прибылью.
Важным отличием американской системы критериев контроля является содержание имущественного критерия контроля. В отличие от российской и европейской систем антимонопольного контроля распоряжение активами предприятия приобретает значимость лишь в случае ликвидации юридического лица, а критерий распоряжения прибылью предприятия в принципе является уникальным специфическим критерием американской системы рыночного контроля. Однако, несмотря на имеющуюся специфику, в целом системы критериев контроля во всех трех сопоставляемых законодательствах обладают общим каркасом, состоящим из трех компонентов: корпоративный контроль; договорный контроль; вещный контроль. Строго говоря, когда основанием контроля является признак владения, пользования и (или) распоряжения акциями (долями) предприятия, происходит определенное смыкание корпоративного и вещного контроля. Однако это не разрушает систему рыночного контроля, а лишь придает ей определенное своеобразие, связанное, в первую очередь, со спецификой категории «право на акцию», имеющей как корпоративное, так и вещное содержание.
Вместе с тем американские критерии контроля в большой степени повторяются в критериях группы лиц, регламентированных в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК РФ. По этой причине не удивительно, что и в российском, и в американском антимонопольном законодательстве исключения из правил о последствиях контроля действуют и в отношении группы лиц, освобождая от государственного контроля над слияниями сделки, совершаемые внутри группы лиц[88].
В целом, вопрос об установлении исключений и льгот при осуществлении предварительного контроля над слияниями в американском антимонопольном законодательстве имеет принципиальное значение. Многие из этих льгот прямо устанавливаются актом HSR[89]. Существуют два общих основания для освобождения от государственного контроля: 1) сделка не в состоянии привести к значительным антимонопольным проблемам (например, приобретение товаров или недвижимого имущества в обычной деятельности); 2) сделки подвергаются предварительному контролю над слиянием не антимонопольными органами, а иным федеральным агентством (например, сделка по слиянию банков, которая подвергается предварительному контролю со стороны одного из федеральных органов, контролирующих эти банки).
HSR требует, чтобы стороны сделки, превышающей пороги, установленные законом, в обязательном порядке уведомили антимонопольные органы перед ее завершением, и запрещает завершение сделки до истечения срока законодательно установленных периодов ожидания, в течение которых антимонопольные органы осуществляют процедуру государственного контроля этой сделки.
Большинство сделок по слиянию (более чем 95 %), которые подлежат согласованию с антимонопольными органами в соответствии с HSR, рассматриваются в сроки от 15 до 30 дней. Антимонопольные органы США обладают богатой информацией, доступной из правительственных отчетов, торговых справочников и публикаций в Интернет-ресурсах. Для некоторых видов сделок стороны добровольно предлагают дополнительную информацию, а в отношении других сделок антимонопольные органы получают информацию из непубличных (неофициальных) источников, самыми важными из которых являются сами участниками рынка, и не только конкуренты сторон сделки, но, в первую очередь, их клиенты, которые обычно предоставляют информацию добровольно.
В соответствии с Руководством по горизонтальным слияниям[90], опубликованным антимонопольными органами США, последние изучают концентрацию рынка в качестве одного из элементов оценки характера антиконкурентных эффектов, возникающих в результате сделок по слиянию фирм или приобретению их активов, наряду с иными показателями конкурентной рыночной среды, такими как потенциальные неблагоприятные конкурентоспособные эффекты, анализ барьеров входа, эффективность деятельности фирм и их рыночные доли. П. 2.1.3 указанного Руководства устанавливает правило, согласно которому антимонопольные органы при оценке состояния конкуренции на релевантном рынке обязаны принимать во внимание размеры рыночных долей сливающихся сторон, уровень концентрации и изменение концентрации вызванного слияния. Таким образом, экономическая концентрация в американском антимонопольном законодательстве в отличие от российского представляется не как вид деятельности (действий), а сугубо в качестве экономического показателя структуры релевантного рынка. Такой подход основывается на том, что слияния, которые вызывают значительное повышение концентрации, в высококонцентрированных рынках с высокой долей вероятности могут привести к повышению рыночной власти отдельного предприятия или группы предприятий. Однако это предположение вполне может быть опровергнуто предоставлением убедительных доказательств того, что фактически слияние не привело к возрастанию рыночной власти.
