По этой причине американские антимонопольные органы автоматически не приходят к заключению, что слияние, с большей или меньшей долей вероятности, приведет к эффекту координации рыночных фирм-конкурентов только на том основании, что возрастание индексов рыночной концентрации в результате слияния имеет показатель выше уровня, определенного законом, или сокращает количество фирм, остающихся действовать на рынке после слияния, ниже определенного уровня. Несмотря на это, антимонопольные органы США вынуждены ограничивать отдельные слияния, в результате которых четыре или больше конкурентов имели бы вероятность установления координации среди участников рынка или других эффектов, ограничивающих конкуренцию. В связи с этим, как это ни парадоксально, американские антимонопольные органы в качестве общего правила не осуществляют расследования по слияниям на рынках, которые в своей структуре имеют менее четырех фирм. Антимонопольные процессы почти всегда прекращаются, когда уровни рыночной концентрации оказываются ниже порогов, установленных в Руководстве по горизонтальным слияниям. Кроме того, чем больше доли рынка объединяющихся фирм и чем выше фактическая рыночная концентрация после слияния (индекс постслияния HHI), тем больше оснований у антимонопольных органов для предположения, что значительные эффекты ограничения конкуренции могут возникнуть с более высокой долей вероятности.
В результате проведенного исследования специфики экономической концентрации в американском антимонопольном законодательстве можно сделать следующие выводы.
Во-первых, в отличие от российского антимонопольного законодательства понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве ограничивается только сделками по слиянию фирм и приобретению их акций или активов.
Во-вторых, понятие «концентрация» в американском антимонопольном законодательстве используется исключительно в экономическом смысле как элемент оценки состояния и структуры релевантного рынка.
В-третьих, в отличие от европейского антимонопольного законодательства в американской системе антимонопольного регулирования не придается определяющей роли понятию «контроль». Контроль с точки зрения американского антимонопольного законодательства является вспомогательной оценочной категорией, позволяющей дать оценку потенциальной опасности для состояния конкуренции в каждом конкретном случае совершения сделки по экономической концентрации. Именно по этой причине в американском антимонопольном законодательстве придается особое значение имущественным (вещным) формам контроля, в то время как управленческие (организационные) формы контроля как договорного, так и корпоративного содержания играют вспомогательную роль.
В-четвертых, американское антимонопольное законодательство идет по пути систематического отграничения сговора от иных форм антиконкурентных действий, в том числе и от сделок по слияниям и приобретению акций или активов предприятий. Однако и экономическая теория, и практика работы антимонопольных органов не позволяют полностью опровергнуть возможность ex post прямого влияния сговора (иногда в форме координации экономической деятельности) на состояние рыночной концентрации. Поэтому основным ориентиром в определении режима установления ограничений в отношении сделок по слияниям и приобретениям акций или активов предприятий со стороны антимонопольных органов США (так же как и в Российской Федерации и в ЕС) остается наличие фактических неблагоприятных последствий воздействия на состояние конкурентной среды конкретной сделки по экономической концентрации.
В-пятых, специфика и американского, и европейского антимонопольного регулирования заключается в наличии принципиальной возможности отхода от определенных законом критериев проведения государственного контроля над экономической концентрацией, основанного на установлении фактических обстоятельств, доказывающих отсутствие отрицательного воздействия на состояние конкуренции сделки по экономической концентрации. Для российской системы антимонопольного законодательства, напротив, характерно более «жесткое» отношение к государственному контролю над такими сделками. Кроме того, российское антимонопольное законодательство значительно расширяет круг действий по экономической концентрации, подлежащих государственному контролю.
Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС. Однако такие инновации потребуют определенного времени, что связано, в первую очередь, с необходимостью формирования процессуальной базы антимонопольного регулирования, придания ФАС России дополнительных компетенций, введения определенных изменений в систему отечественного судопроизводства, и, самое важное, формирования прозрачного информационного пространства в деятельности как самих хозяйствующих субъектов, так и антимонопольного органа России.
1.2.4. Понятие «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве (на примере Типового закона о конкуренции ЮНКТАД)
Типовой закон о конкуренции ЮНКТАД[94] (далее – Типовой закон) по аналогии с антимонопольным законодательством США не оперирует понятием «экономическая концентрация». Аналогом экономической концентрации в смысле, используемом российским и европейским антимонопольным законодательством, в данном нормативном акте являются «слияния и приобретения», так же как и в американском антимонопольном законодательстве. В соответствии с п.п. «с» п. 1 ст. II данного закона «слияния и приобретения» означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают и поглощения, и сконцентрированные совместные предприятия, и иные формы приобретения контроля, такие как переплетение директоратов.
Ст. VI Типового закона регламентирует условия и порядок осуществления уведомлений о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, а также основания для проведения расследований и запрещения таких слияний. По смыслу п. 1 ст. VI уведомления о слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться в тех случаях, когда: 1) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; 2) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Это положение свидетельствует о том, что данный нормативный акт использует категорию «концентрация» исключительно в экономическом значении этого понятия. Юридическое содержание сделок по экономической концентрации ограничено только действиями по слиянию компаний и приобретению их акций или активов.
При этом основанием для запрета со стороны контролирующих антимонопольных органов слияния, поглощения, создания совместных предприятий или установления иных форм приобретения контроля являются два вида критериев.
Во-первых, это возрастание рыночной власти одного или нескольких предприятий, возникающее в результате совершенной сделки по слиянию или приобретению акций, активов или контроля, которое выражается в способности фирмы (или группы фирм, действующих совместно) обеспечить себе возможность с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода. Факторы, которые обычно порождают рыночное влияние, включают в себя высокую степень рыночной концентрации, наличие барьеров на пути проникновения на рынок и нехватку заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых расследуется органом по вопросам конкуренции.
Во-вторых, это возникновение признаков доминирующего положения, при котором получаемая в результате совершенной сделки доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Масштабы злоупотреблений доминирующим положением на рынке могут широко варьироваться в зависимости от сектора. Злоупотребления включают в себя следующее: установление неразумных или завышенных цен, ценовую дискриминацию, хищническую практику ценообразования, отказ от осуществления сделок или продаж, продажи с «нагрузкой» или навязывание принудительного ассортимента при продажах, лишение доступа к объектам и услугам и т. и.
