Необходимо отметить совершенно определенную «эклектичность» данного подхода к правовому регулированию оснований установления контроля в отношении указанных видов сделок. С одной стороны, можно отметить присутствие элементов европейской модели экономической концентрации, которое выражается в применении критерия «длительности», «протяженности» периода времени существования экономических последствий совершенных действий[95]. С другой стороны – это признак числа фирм, действующих на рынке, несомненно, являющийся отражением объективной экономической модели структуры рынка в целом и показателем рыночной концентрации в частности, характерный для американской модели контроля над экономической концентрацией, широко применяющейся антимонопольными органами США.
С точки зрения Типового закона, концентрация экономического влияния (т. е. рыночная концентрация) осуществляется путем совершения четырех основных видов действий: 1) слияний компаний; 2) поглощений компаний; 3) создания совместных предприятий; 4) иных действий по приобретению контроля, частным примером которых может служить так называемое «переплетение директоратов».
Слияние представляет собой объединение двух или более «ранее не зависевших друг от друга» предприятий, в ходе которого одно или несколько из них теряют самостоятельность, и в результате образуется единое предприятие. Это понятие полностью коррелирует с российской моделью реорганизации юридического в лица путем слияния. В соответствии с п. 1 ст. 58 ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. Слияние происходит по схеме:
А + В = С,
где А и В – независимые предприятия до слияния; С – новое предприятие, возникшее в результате совершения сделки по слиянию, включающее в себя права, обязанности и активы предприятий А и В.
Поглощение одного предприятия другим, с точки зрения Типового закона, представляет собой приобретение одним предприятием всех или достаточного количества акций другого предприятия, что позволяет первому осуществлять контроль над вторым. В случае недружественного поглощения оно может проводиться без согласия поглощаемого предприятия. Поглощение соответствует российской правовой модели реорганизации юридического лица в виде присоединения, при которой к присоединяющему юридическому лицу переходят права и обязанности присоединяемого юридического лица. Поглощение осуществляется по схеме:
А + В = Впогл,
где А и В – независимые предприятия до слияния; Впогл – укрупненное предприятие В, включающее в себя права, обязанности и активы предприятия А в результате совершения сделки по поглощению.
Совместное предприятие — это результат создания отдельного предприятия двумя или более предприятиями. Совместное предприятие представляет собой специфическую правовую форму инвестирования. В отличие от слияния вновь образуемое предприятие не является правопреемником прав и обязанностей учредителей, а представляет собой самостоятельное автономное юридическое лицо, которое связано с учредителями не имущественными, а сугубо корпоративными отношениями, которые, например, могут выражаться во владении учредителями акциями совместного предприятия. Российским правовым аналогом совместного предприятия является создание нового юридического лица (ст. 50 ГК РФ).
Собственно практически аналогичная модель экономической концентрации предусматривается и ст. 27 ЗоЗК, посвященной правовому регулированию создания и реорганизации коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа, предусматривающей различные варианты сделок по слиянию (ч. 1 и 3 ст. 27 ЗоЗК), присоединению (ч. 2, 6 и 7 ст. 27 ЗоЗК) и созданию (ч. 4 и 5 ст. 27 ЗоЗК) юридических лиц, отличающихся, в первую очередь, по своему субъектному составу.
Категория «контроль» в Типовом законе имеет такое же существенное значение, какое ей придается в европейском и в американском антимонопольном законодательстве. Необходимо отметить, что до вступления в силу Типового закона контроль за слияниями рассматривался в рамках концепции «злоупотребления доминирующим положением на рынке». В настоящее время в связи с серьезным реформированием антимонопольного европейского законодательства в 2004 г. в соответствии с инновациями, возникшими в правовом регулировании экономической концентрации в современном законодательстве в области конкуренции, в Типовой закон было включено отдельное положение о контроле над слияниями.
Некоторые виды приобретения контроля в отдельных случаях могут приводить к эффекту возрастания рыночной концентрации (рыночной власти), которая может иметь различный характер: 1) горизонтальный (например, приобретение конкурента); 2) вертикальный (например, между предприятиями, находящимися на различных этапах процесса производства и распределения); 3) конгломератный характер (объединение различных видов деятельности). С учетом процессов глобализации экономики в настоящее время все чаще встречаются случаи, когда рыночная концентрация может иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер, а участвующие в этом процессе предприятия могут находиться как в пределах одной, так и одновременно в нескольких странах.
Типовой закон, устанавливая правовой режим контроля над слияниями и поглощениями, исходит из того, что такой контроль направлен на предотвращение создания предприятий (как посредством их приобретений, так и путем иных форм их структурных объединений), которые будут иметь фактические стимулы и практические возможности для использования своей рыночной власти. Такой подход обусловлена тем, что вероятность негативного влияния на конкуренцию более высока в случае слияний, которые осуществляются на рынках с высоким уровнем рыночной концентрации или приводят к созданию фирм с чрезвычайно высокой долей на рынке.
Исходя из того, что большинство действующих в национальных антимонопольных законодательствах систем контроля над слияниями применяют критерий рыночной доли участника рынка, которая используется либо в качестве основания для проведения дальнейших расследований, либо в качестве исходной посылки для вынесения заключения о законности слияния, а также в связи с тем, что в большинстве систем контроля над экономической концентрацией регламентируются специальные процедуры предварительного уведомления антимонопольных органов о сравнительно крупных или значимых сделках и особые процедуры проведения заблаговременных расследований в целях выявления и урегулирования проблем до фактической реструктуризации при осуществлении слияния, Типовой закон устанавливает структуру анализа в рамках контроля за слияниями, практически полностью соответствующую модели пяти конкурентных сил Портера[96], включающей в себя пять основных элементов: 1) определение соответствующего рынка по географическому или товарному признаку; 2) определение характеристик товаров, которые являются реальными или потенциальными конкурентами; 3) выявление фирм, которые могут составить конкуренцию; 4) определение относительных рыночных долей и стратегической значимости этих фирм на определенных товарных рынках; 5) установление степени вероятности проникновения новых фирм на рынок и факта существования реальных барьеров на пути такого проникновения.
В качестве основных показателей рыночной концентрации используются доля рынка, общий годовой оборот, количество занятых и общая стоимость активов. При оценке последствий приобретения во внимание принимаются и другие факторы, в том числе общая структура рынка, существующая степень концентрации рынка, препятствия для выхода других предприятий на соответствующий рынок и конкурентные позиции других предприятий на этом рынке, а также преимущества, которые уже имеются и будут получены в результате приобретения. В Европейском союзе, например, обязательное уведомление о концентрации определяется совокупным оборотом соответствующих фирм на глобальном уровне, в рамках Сообщества или конкретной страны.
С точки зрения Комиссии ЮНКТАД, наиболее мощное воздействие на состояние рыночной концентрации оказывает горизонтальное приобретение контроля, которое может приводить к возникновению доминирующего положения компании на рынке, тем самым устраняя или ограничивая конкуренцию. Именно по этой причине во многих развитых и развивающихся странах законодательство об ограничительной деловой практике предусматривает строгие меры контроля за слиянием или интеграцией конкурентов. Одна из главных задач антимонопольного законодательства в этих случаях заключается в контроле за ростом монопольного влияния, которое зачастую является прямым результатом интеграции конкурентов в единую экономическую единицу (по аналогии с американской доктриной односторонних эффектов). Горизонтальное приобретение контроля не ограничивается слияниями, а может также осуществляться и путем поглощения, и посредством создания совместных предприятий, и в результате переплетения директоратов. Необходимо отметить, что горизонтальное приобретение контроля даже между небольшими предприятиями, не смотря на то, что оно далеко не всегда вызывает ограничение конкуренции, при этом все же может создать условия, способствующие дальнейшему росту рыночной концентрации вплоть до возникновения олигополии.
