По этой причине на малоконцентрированных рынках с низкими барьерами входа даже при доле хозяйствующего субъекта выше 50 % его презюмирующееся доминирующее положение может быть опровергнуто с учетом фактического состояния рыночной концентрации и уровня рыночной власти на конкретном рынке, если в процессе анализа состояния конкуренции будет доказано, что у этого субъекта отсутствуют основные критерии рыночной власти: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Именно такая возможность и предоставлена антимонопольному органу п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК. Согласно данной норме Закона о защите конкуренции основаниями для опровержения положительной презумпции доминирующего положения при доле более 50 % является наличие факта нарушения антимонопольного законодательства или осуществление государственного контроля экономической концентрации.
С другой стороны, на высококонцентрированных рынках с высокими барьерами входа и низкой эластичностью спроса на товар доминирующее положение как эквивалент фактической рыночной власти может возникнуть на пороге существенно ниже 50 %. Для таких рынков предусмотрена норма п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, позволяющая антимонопольному органу опровергать отрицательную презумпцию доминирующего положения вплоть до достижения хозяйствующим субъектом доли до 35 %. Критерии установления доминирующего положения при доле субъекта на рынке от 35 до 50 % устанавливаются п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК. К ним, в частности, относятся: 1) неизменность или малозначительное изменение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; 2) сопоставление относительных размеров долей хозяйствующего субъекта на этом товарном рынке с долями, принадлежащими его конкурентам; 3) ограниченность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов. Здесь, как можно заметить, на передний план выступают уже не критерии рыночной власти, а признаки рыночной структуры, определяющие специфику концентрации рынка.
ВАС РФ в соответствии со своей позицией, выраженной в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30[105], последовательно исходит из того, что основным критерием для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта является размер его доли на рынке определенного товара. В своей более поздней позиции[106] высшая судебная инстанция указала, что лицо, согласившееся с определением его положения на соответствующем товарном рынке как доминирующего (в том числе в части определения продуктовых, географических границ товарного рынка, состава участника и размера их долей) и не оспорившее ненормативный акт антимонопольного органа, в дальнейшем лишается права ссылаться на неправомерность выводов антимонопольного органа. Однако, как было показано выше, подобный подход может быть справедлив только в отношении рынка со стабильной или малодинамичной рыночной концентрацией. При изменении уровня рыночной концентрации, например, в сторону ее снижения (например, изменения производственного цикла, разработки нового товара, отмены административных барьеров и т. д.), рынок может претерпеть столь кардинальные изменения, что положение субъекта на нем также может существенно измениться и не соответствовать признакам доминирования.
3. Необходимо обратить внимание на формальные отличия в установлении правовых режимов исключений в определении доминирующего положения для следующего порога рыночной доли хозяйствующих субъектов, которая составляет 50 %. При рыночной доле свыше 50 % презумпция доминирующего положения инвертируется из опровержимой отрицательной (лицо не признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное) в опровержимую положительную (лицо признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное).
Презумпция доминирующего положения при доле хозяйствующего субъекта в пределах от 35 до 50 % на релевантном рынке имеет количественный (структурный) характер, который предполагает, что опровержимость презумпции строится на выявлении признаков структуры рынка. Важно отметить, что в основе правового режима опровержимости отрицательной презумпции доминирующего положения при доле субъекта, превышающей 35 %, но меньшей, чем 50 %, лежат сугубо экономические показатели структуры релевантного рынка (п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК). Выявление хотя бы одного из перечисленных признаков является исключительной компетенцией антимонопольного органа и позволяет ему как признавать, так и не признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, занимающего более 35 %, но менее 50 % рынка.
В соответствии со сложившейся судебной практикой[107] для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок 2010. П. 1.3 Порядка 2010 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подп, «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подп, «б»); определение географических границ товарного рынка (подп, «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подп, «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подп. «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подп. «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подп. «ж»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подп. «з»); составление аналитического отчета (подп. «и»). Суды исходят из того, что непроведение хотя бы одного из этапов анализа состояния конкуренции противоречит норме, содержащейся в п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК с учетом того, что доля общества установлена управлением в размере менее 50 %[108].
Таким образом, основаниями для установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта, имеющего долю рынка более 35 %, но менее 50 %, могут служить:
1) отсутствие динамики размера рыночной доли как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения в течение временного интервала, определенного в соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 Порядка № 220;
2) изменение относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам в сторону их уменьшения; 3) возрастание барьеров входа на релевантный рынок. Эти признаки показывают наличие прямой корреляции между общим уровнем рыночной концентрации и индивидуальным доминирующим положением конкретного субъекта.
4. Порогом трансформации неопровержимой отрицательной презумпции доминирующего положения в опровержимую отрицательную презумпцию является доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, не превышающая 35 %. Практически это означает, что при рыночной доле менее 35 % презюмируется отсутствие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта. Однако опровержимость этой презумпции состоит в том, что даже при такой рыночной доле хозяйствующий субъект может быть признан занимающим доминирующее положение. Но признание доминирующего положения в данных случаях не ставится законодателем в зависимость от каких-либо факторов: от временной динамики доли; от сделок, совершаемых этим субъектом в процессе его хозяйственной или правовой деятельности; от особенностей релевантного рынка; от потенциальной возможности совершения хозяйствующим субъектом действий, правовыми последствиями которых будет недопущение или ограничение конкуренции.
В этом отношении весьма важным шагом законодателя в направлении либерализации антимонопольной политики представляется отмена в результате принятия «четвертого антимонопольного пакета»[109] частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК. Отмененные нормы позволяли в случаях, когда не имелось оснований для признания хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение на основании базовых критериев, регламентированных в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, а также в ситуациях, прямо указанных в законе (ч. 6 ст. 5 ЗоЗК), и в случаях коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК) устанавливать факт наличия у него доминирующего положения на основании выявления определенных критериев структуры рынка и определенных оснований наличия рыночной власти, которые потенциально могли предоставить возможность хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. В качестве критериев, позволяющих фиксировать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, выступали: 1) возможность в одностороннем порядке определять уровень цены на товар и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений, выявляемых на основании Порядка 2010; 3) проблемность взаимозаменяемости товара; 4) снижение эластичности спроса на товар (ныне утратившая силу ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК).
