Представляется, что данная инновация «четвертого антимонопольного пакета» имеет в большей степени политико-правовой характер. Необходимо учитывать, что отмена исключений из отрицательной презумпции установления доминирующего положения при пороге рыночной доли ниже 35 % была обусловлена активным давлением предпринимательского сообщества (с этой законодательной инициативой выступила общественная организация «Деловая Россия»).
Но насколько устранение частей 6.1 и 6.2 из признаков доминирующего положения субъектов, имеющих долю ниже 35 %, соответствует истинным возможностям реализации злоупотреблением доминирующим положением? Думается, что само по себе введение данных критериев в составе «второго антимонопольного пакета»[110] в Закон о защите конкуренции не было случайностью. Ведь достаточно легко, особенно на розничных рынках, представить себе ситуацию, при которой хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 % и одновременно превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Данное «послабление», видимо, действительно в большей степени связано с реализацией антимонопольной политики, направленной на содействие либерализации бизнеса.
В литературе указывается на недостатки и практическую невозможность применения норм устраненных частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК: идентичность определения доминирующего положения и первого критерия опровержимости отрицательной презумпции при доле ниже 35 %; сложность применения данной нормы на всех рынках, за исключением тех, которые не требуют капитальных вложений; возможность связи отсутствия флуктуаций спроса при изменении цены с иными факторами, кроме наличия на рынке доминирующего хозяйствующего субъекта (например, с сезонностью)[111]. Однако представляется, что основным недостатком данной нормы является все же экономическая необоснованность применения критериев рыночной власти (например, упраздненного п. 1 ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК, предполагавшего возможность хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке) к субъектам, имеющим долю ниже 35 %.
В зарубежной практике пороги даже более высокие, чем 35 % доли, не воспринимаются в качестве потенциальной угрозы конкуренции в части возникновения доминирующего положения. Английские суды в прецедентах не признают наличие доминирующего положения хозяйствующих субъектов с долей менее 40 %[112]. Американская антимонопольная практика практически едина во мнении, что даже доля в 50 % релевантного рынка, контролируемая одним лицом сама по себе не может свидетельствовать о наличии у него доминирующего положения[113]. Американские суды для установления доминирования субъекта на рынке чаще всего обращаются к выявлению экономических критериев рыночной структуры (концентрации), таких как открытость рынка для входа новых конкурентов, ранги фирм-конкурентов, динамика долей на релевантном рынке в определенный временной интервал[114].
Представляется, что возврат неопровержимой презумпции отсутствия доминирующего положения при доле субъекта ниже 35 % является позитивной инновацией «четвертого антимонопольного пакета», которая должна способствовать либерализации бизнеса, снижению правоприменительных издержек и устранению правоприменительных ошибок.
В обновленном варианте ст. 5 ЗоЗК из отрицательной неопровержимой презумпции доминирующего положения на пороге ниже 35 % доли рынка сохраняется только два законодательно установленных исключения: 1) случаи коллективного доминирования, которые, как видится, должны расцениваться в качестве особого варианта рыночной концентрации; 2) случаи, прямо регламентированные Федеральными законами. Последних совсем не много. К ним относятся доминирующее положение операторов связи на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, рыночная доля которых превышает 25 %[115], и положение хозяйствующего субъекта, доля установленной мощности генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока которого, а также доля приобретаемой или потребляемой им электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %[116]. Необходимо отметить, что все указанные презумпции доминирующего положения опровержимы и имеют положительный характер, т. е. лицо считается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное.
По одному из дел суд кассационной инстанции согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании – производителя электрической энергии (мощности), исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока «Москва», а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, – в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности[117].
Здесь необходимо акцентировать внимание на том, что отрицательная неопровержимая презумпция отсутствия доминирующего положения у лица, занимающего менее 35 % доли рынка соответствующего товара, не требует проведения анализа конкурентной среды, определения барьеров входа на рынок, эластичности спроса и взаимозаменяемости товара, а также временных характеристик структурных элементов рынка, как это было предписано частью 6.1 ст. 5 ЗоЗК до введения в действие «четвертого антимонопольного пакета». В настоящее время на передний план выходят формальные признаки структуры рынка (коллективное доминирование) и специфика отдельных видов рынка и общественных отношений, складывающихся на них, нашедшая непосредственное отражение в антимонопольном законодательстве.
При наличии динамики размера доли субъекта доминирования в сторону увеличения и при возрастании барьеров входа на рынок антимонопольным регулятором устанавливается доминирующее положение лица. Но эти же критерии в соответствии с индексом HHI свидетельствуют о повышении общего уровня рыночной концентрации. Вместе с тем уменьшение относительных долей конкурентов, с одной стороны, приводит к снижению общего уровня рыночной концентрации, но с другой – влечет возрастание относительной доли лица, имеющего долю рынка от 35 до 50 %, что может также позволить применять к нему режим доминирующего положения. Это подтверждает тезис о том, что в основу определения доминирующего положения лица, имеющего на рынке долю от 35 до 50 %, должно быть положено его индивидуальное рыночное положение, а не общий уровень рыночной концентрации.
5. Таким образом, с учетом экономической парадигмы СПЭ (структура – поведение – эффективность) «доминирующее положение» как правовая категория представляет собой «сплав» экономических характеристик рыночной концентрации (структуры) и рыночной власти (эффективности) с правовым режимом, позволяющим в специальном процессуальном порядке (с привлечением антимонопольного органа) установить потенциальную возможность извлечения хозяйствующим субъектом рыночных (экономических) преимуществ из своего реального рыночного положения с учетом: 1) специфики поведения конкурентов; 2) особенностей поведения контрагентов (потребителей); 3) специфики объекта товарооборота (взаимозаменяемости товара); 4) временных составляющих элементов рыночной структуры (темпоральная (временная) динамика размера доли хозяйствующего субъекта).
Доминирующее положение – это такое состояние рыночной концентрации (структуры рынка), при котором для одного или нескольких хозяйствующих субъектов, а также для группы лиц создаются такие условия реализации рыночной власти, которые позволяют субъекту (или субъектам) доминирования определять свою рыночную политику без учета поведения своих конкурентов и контрагентов и контролировать уровень рыночной концентрации на релевантном рынке.
Необходимо подчеркнуть, что доминирующее положение представляет собой разновидность именно рыночной, но не экономической концентрации. Являясь дифференциальным показателем структуры рынка, доминирующее положение не может отождествляться со сделками и действиями, которые в соответствии с п. 21 ст. 4 ЗоЗК составляют внутреннее содержание экономической концентрации. Одним из видов монополистической деятельности (но не экономической концентрации – см. § 2.1) могут служить действия по злоупотреблению доминирующим положением, но не собственно само доминирующее положение как комплексный объективно-экономический показатель состояния рынка и относительного положения на нем субъекта доминирования.
