Еще одной формой контроля, признаваемой практически всеми национальными антимонопольными законодательствами, является так называемое «переплетение директоратов». В ЗоЗК РФ этот критерий контроля входит в состав основных критериев формирования группы лиц (п.п. 2–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). С точки зрения Типового закона переплетение директоратов представляет собой ситуацию, когда какое-либо лицо является членом совета директоров двух или более предприятий или когда представители двух или более предприятий заседают в совете директоров одной фирмы. К этой категории может относиться переплетение директоратов головных компаний, головной компании одного предприятия и филиала другой головной компании или филиалов различных головных компаний. Как правило, такие ситуации возникают в результате наличия финансовых связей или совместного владения акциями.
Переплетение директоратов может иметь различные неблагоприятные последствия для конкуренции. Оно может приводить к установлению административного контроля, когда решения по вопросам капиталовложений и производства могут фактически приводить к разработке единых стратегий предприятий в области цен и распределения рынков и к другой согласованной деятельности, подпадающей под ст. III Типового закона. Переплетение директоратов на вертикальном уровне может приводить к вертикальной интеграции деятельности, например, между поставщиками и потребителями, препятствовать проникновению в конкурирующие области и способствовать заключению взаимных договоренностей. Связи между руководством финансовых и нефинансовых предприятий могут приводить к дискриминационным условиям финансирования для конкурентов и выступать в роли катализатора вертикального, горизонтального или конгломератного приобретения контроля. Следует заметить, что в соответствии с законодательством Соединенного Королевства переплетение директоратов само по себе не означает слияния. Правительство Соединенного Королевства исходит из того, что переплетение директоратов без значительного переплетения собственности скорее представляет собой ограничительное соглашение, чем слияние.
Переплетение директоратов может использоваться как средство, позволяющее обойти любые тщательно продуманные и строго применяемые законодательные акты в области ограничительной деловой практики, если эту деятельность не поставить под действенный контроль. Данную ситуацию следует рассматривать не только на уровне директоров. В США, например, положения ст. 8 Акта Клейтона запрещают совмещать функции директора или избранного советом или назначенного сотрудника двух или более корпораций, если: 1) совокупный капитал, прибыль и нераспределенная прибыль каждой из них превышают 10 млн $ (с учетом поправки на инфляцию); 2) каждая корпорация полностью или частично занимается торговлей; 3) корпорации являются «конкурентами» или если соглашение между ними будет в чем-либо нарушать антитрестовское законодательство[100]. Предусмотрено несколько изъятий из ст. 8 Акта Клейтона, с тем чтобы она не распространялась на соглашения, которые с малой долей вероятности могут нанести существенный ущерб конкуренции (например, в случае, когда продажа конкурирующих товаров каждой компании составляет менее 2 % от общего объема продаж соответствующих компаний). Поэтому национальные антимонопольные органы могут поставить рассмотреть вопрос об обязательном уведомлении в случаях переплетения директоратов и о получении предварительного разрешения на эту практику независимо от характера такого переплетения, т. е. независимо от того, существует это переплетение между конкурентами, или оно имеет вертикальный или конгломератный характер.
Таким образом, необходимо отметить, что в глобальном правовом пространстве в настоящее время действует особая комбинированная модель правового регулирования сделок по экономической концентрации, отражающая специфику основных антимонопольных законодательств, прежде всего, американского. Однако с учетом глобализации экономических процессов в мировую антимонопольную практику внедряются наиболее передовые инновации антимонопольного регулирования из европейской системы антимонопольного законодательства, что находит свое выражение, в первую очередь, в перенесении в глобальную систему антимонопольного регулирования положений о контроле, надо сказать, не чуждых и американскому подходу к правовому регулированию отношений в сфере слияний и приобретений акций и активов предприятий, но не составляющих его основную часть.
Так или иначе, в большей или в меньшей степени, Типовой закон ЮНКТАД в определенной мере усредняет действующие подходы к антимонопольному регулированию последствий сделок по экономической концентрации, также как европейское и американское антимонопольное законодательство, беря за точку отсчета те фактические экономические последствия для состояния конкуренции, которые имеют место в результате совершения сделок по экономической концентрации. По существу тот же самый подход демонстрирует и российское антимонопольное законодательство, определяя экономическую концентрацию как сделки или действия, осуществление которых оказывает фактическое (а не гипотетическое) влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК).
1.2.5. Соотношение понятия «экономическая концентрация» со смежными категориями
1.2.5.1. Экономическая концентрация и доминирующее положение
1. В ч. 1 ст. 5 ЗоЗК [101] понятие «доминирующее положение» определяется через категорию рыночной власти. Законодатель имеет в виду, прежде всего, не правовое, а экономическое (рыночное) положение хозяйствующего субъекта. Практически понятие «доминирующее положение», содержащееся в ЗоЗК, является правовым эквивалентом экономического понятия «рыночная власть», а не «рыночная концентрация», т. к. оно отражает не столько состояние и структуру рыночного положения конкретного субъекта относительно своих прямых конкурентов, сколько потенциальную возможность реализации преимуществ, предоставляемых ему его объективным рыночным положением.
ЗоЗК устанавливает правовые эквиваленты рыночной власти, которые представляют собой перечень критериев, при выявлении хотя бы одного их которых можно установить наличие факта существующей рыночной власти, но не доминирующего положения. К таким критериям относятся: 1) наличие возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) наличие возможности устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) наличие возможности затруднять доступ на релевантный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Для установления доминирующего положения необходимо сопоставление наличия хотя бы одного из перечисленных выше критериев рыночной власти с рыночной долей, которую занимает хозяйствующей субъект на релевантном рынке относительно своих конкурентов.
Здесь возникает наиболее сложная коллизия, которая состоит в определении соотношения реальной рыночной власти и структуры рынка, т. е. собственно рыночной концентрации. В правовом поле такое соотношение юридико-технически определяется установлением определенных юридических презумпций для соответствующих регламентированных законом порогов рыночной доли хозяйствующего субъекта.
Правовой режим детерминации доминирующего положения сводится к установлению системы юридических презумпций, регламентированных ст. 5 ЗоЗК. Эта система строится на основе двух базовых критериев.
1. Позитивно-негативный критерий, определяющий положительный или отрицательный характер предположения о существовании доминирующего положения лица. Порогом перехода положительной презумпции в отрицательную является доля хозяйствующего субъекта более 50 % релевантного рынка товара. При доле, превышающей этот порог, доминирующее положение хозяйствующего субъекта презюмируется вне зависимости от наличия или отсутствия доказательств обладания им реальной рыночной властью. Напротив, в случаях, когда лицо занимает долю рынка меньше 50 %, презюмируется отсутствие у него доминирующего положения. Особенность презумпций доминирующего положения субъекта на пороге доли 50 % занимаемого им рынка товара заключается в опровержимости этих презумпций.
При доле, превышающей 50 %, положительная презумпция доминирования субъекта может быть опровергнута только в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля экономической концентрации, где может быть доказано, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Инициатором установления отсутствия доминирующего положения может выступать как антимонопольный орган (ч. 1 п.1 ст. 5 ЗоЗК), так и само лицо, доминирующее положение которого презюмируется (ч. 4 п. 1 ст. 5 ЗоЗК).
