Директива № 2013/36/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О доступе к осуществлению деятельности кредитными организациями и пруденциальном надзоре за кредитными организациями и инвестиционными компаниями, вносящая изменения в Директиву 2002/87/ЕС и отменяющая Директивы 2006/48/ ЕС и 2006/49/ЕС»[69] также устанавливает схожий правовой режим государственного контроля в отношении субъектов взаимосвязанных сделок: риски концентрации, возникающие вследствие кредитов, выданных каждому контрагенту, включая центральных контрагентов, группу взаимосвязанных контрагентов, а также контрагентов в одном и том же секторе экономике, географическом регионе, контрагентов, занимающихся одной и той же деятельностью, реализующих одни и те же товары, а также риски концентрации, возникающие вследствие применения методов смягчения кредитного риска, включая, в частности, риски, связанные с крупными косвенными кредитными средствами, предоставленными одному залогодателю, устраняются и контролируются, в том числе посредством документированных принципов и процедур.
Представляется, что в отечественном антимонопольном законодательстве применение европейских подходов становится затруднительным по причине наличия института группы лиц, практически исключающего возможность «тонкой» настройки правового механизма контроля над сделками по экономической концентрации. Вместе с тем категория «группа лиц» не позволяет оценить динамику активов хозяйствующих субъектов, что составляет существеннейший элемент контроля над экономической концентрацией. В целом, представляется необходимым более широкое внедрение в ЗоЗК категории «активы хозяйствующих субъектов», поскольку этот признак имеет существенное значение не только в отношении экономической концентрации, то также и в отношении установления доминирующего положения и контроля состояния конкурентной среды в соответствии с Порядком 2010[70].
С другой стороны, категория «контроль» в ЗоЗК понимается в узком смысле (как в отличие от европейского содержания этой категории, так и в общеправовом смысле). Ведь в соответствии с ч. 8 ст. 11 ЗоЗК под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Т. е. критерии контроля имеют сугубо корпоративный характер (участие и управление коммерческой организацией). Критерии же группы лиц существенно расширяют содержание контроля, включая в него договорные основания (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), признак семейных отношений (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В этом отношении при оценке сделок, приводящих к экономической концентрации, приобретают значение, в первую очередь, признаки группы лиц, тем более что «контроль» по смыслу ч. 8 ст. 11 ЗоЗК имеет все признаки соответствия критериям формирования группы лиц в отношениях между контролирующим и подконтрольным лицом.
Таким образом, необходимо прийти к заключению, что в отличие от российской модели конкурентного законодательства в европейском антимонопольном законодательстве понятие экономической концентрации базируется не на факте совершения сделки (действия), а на тех экономических последствиях, которые могут возникнуть в результате изменения в структурных элементах релевантного рынка. В результате в европейском правовом поле на передний план выступают такие признаки, как долгосрочность (длительность) возникших изменений в рыночной структуре и фактическое влияние на состояние конкуренции данного типа изменения структуры рынка. В отличие от российской системы антимонопольного регулирования в ЕС содержание и правовая цель сделки, следствием которой становится изменение уровня рыночной концентрации, не имеют принципиального значения, т. к. для европейского законодателя намного важнее те фактические изменения в состоянии конкурентной среды, которые возникают уже в результате совершенных сделок. В определенном смысле можно констатировать, что в европейском антимонопольном регулировании преобладает последующий контроль над экономической концентрацией.
1.2.3. Понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве
Акт Харта-Скотта-Родино[71] (далее – HSR) устанавливает для сторон определенных видов сделок по слияниям или приобретениям акций или активов предприятий обязанность уведомления Федеральной торговой комиссии США и Министерства юстиции США (далее – антимонопольные органы). Особенность этого уведомления заключается в том, что оно должно быть осуществлено до момента совершения сделки по слиянию или приобретению акций или активов. В целом акт HSR предусматривает предварительное уведомление перед слиянием в случаях приобретения «голосующих ценных бумаг» или «активов», размер которых превышает определенные пороги: 1) если в результате приобретения лицо приобретения лицо становится владельцем более чем 50 млн $[72] в активах или голосующих ценных бумагах полученного лица[73]; 2) если приобретение, сделанное лицом, оценено в промежутке между 50 млн $ и 200 млн $[74];
3) пороговые значения активов для лица-приобретателя[75] составляют 100 млн $ или больше; 4) пороговые значения выручки (прибыли от продажи) на стороне лица-продавца составляют 10 млн $[76] или больше[77]. При сумме сделки, превышающей 200 млн $, пороговые величины «size of person» test прекращают свое действие, и сделка по слиянию подлежит обязательному уведомлению в любом случае. Таким образом, раскрытие сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия по американской системе оповещения перед слиянием не зависит ни от контроля, ни от наличия или отсутствия существенного влияния на состояние рынка (как это имеет место в ЕС).
Вместе с этим, несмотря на то, что акт HSR устанавливает определенные пороги для осуществления государственного контроля над слияниями, его действие не имеет абсолютного характера, поскольку в соответствии с разделом 7 акта Клейтона[78] антимонопольные органы вправе предъявить иск практически почти в отношении любой сделки по приобретению акции или активов вне зависимости от того, подпадает ли такая сделка под правила о предварительном уведомлении перед слиянием в соответствии с Актом HSR. Кроме того, судебная практика демонстрирует случаи, когда контроль сделок по слияниям осуществлялся как до, так и после их совершения вне зависимости от того, соответствовали эти сделки критериям Акта HSR или нет[79].
В целях сохранения привлекательности бизнеса для инвестирования американскими антимонопольными органами устанавливаются определенные льготы в отношении тех инвесторов, которые формально могут попадать под признаки государственного контроля и уведомления о слиянии, не имеют никакого намерения к осуществлению управления в инвестируемом бизнесе, а также к формированию, определению или принятию основных бизнес-решений в отношении эмитента[80]. В предоставлении подобных льгот антимонопольные органы США исходят из того, что совершение подобных сделок не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции, однако их экономический эффект значительно превышает их потенциальные негативные антиконкурентные последствия.
В отличие от антимонопольного законодательства ЕС и России Акт HSR не устанавливает обязанности предварительного согласования сделок, связанных с «перекрестным» приобретением акций или долей. Такие требования отсутствуют и в отношении «взаимосвязанного управления» корпорациями. Но их отсутствие компенсируется другим способом: в соответствии с разделом 8 Акта Клейтона, в редакции Антимонопольного закона о поправках 1990[81], определенным директорам и служащим запрещается принимать участие в управлении конкурирующими предпринимательскими корпорациями.
Объектом сделок по слияниям и приобретениям могут служить не только ценные бумаги. Акт HSR однозначно указывает, что объектом экономической концентрации в США также является и приобретение активов. Приобретенные активы могут включать как всю бизнес-единицу, так и те виды активов, которые не включают в себя собственно имущество корпорации, а имеют отношение к ее нематериальным активам, таким как патенты или лицензии и иные виды исключительных прав, что составляет специфику американской системы сделок по экономической концентрации. В некоторых случаях (в результате заключения договоров аренды, договоров на осуществление управления, контрактов о передаче исключительных лицензий интеллектуальной собственности и др.) могут возникать вопросы относительно того, представляет ли собой та или иная сделка в действительности сделку по слиянию или приобретению активов. В этих ситуациях для разрешения споров стороны вправе обратиться за неофициальной консультацией относительно потенциальной антиконкурентности операции в специальный отдел Федеральной торговой комиссии (Premerger Notification Office (PNO[82])), которая наделена правом выдачи неофициальных интерпретаций каждого конкретного прецедента, большинство из которых находится в открытом доступе в сети Интернет[83].
