Таким образом, данное этическое учение является гедонистическим и телеологическим, поскольку направлено на максимизацию полезности. Гедонистическая трактовка этики имеется и в трудах такого видного представителя утилитаризма, как Джона Стюарта Милля, считавшего, что «нравственность может быть определена следующим образом: такие правила для руководства человеку в его поступках, через соблюдение которых доставляется всему человечеству существование наивозможно свободное от страданий в наивозможно богатое наслаждениями»24.
Но является ли данная формулировка определением нравственности? Позволительно ли так гедонистически трактовать этику, рассматривая добродетель как простое средство достижения удовольствия? В связи с этим вызывает интерес позиция такого видного цивилиста, как Джеймса Гордли, комментирующего высказывание Иеремии Бентама, что никто не может быть лучшим судьей для человека, чем он сам, в вопросе о том, что приносит ему удовольствие или неудовольствие. Как отмечает названный автор, представляется странным подумать, что основным вопросом является удовольствие независимо от его источника, наступает ли оно от служения благородной цели либо от употребления алкоголя или наркотиков25.
Дж. С. Милль предпринял попытку преодолеть данный порок бентамовского утилитаризма, ориентированного на количественный рост «полезности» путем качественной дифференциации удовольствий, однако потерпел неудачу. Невозможность преодоления названного порока кроется в самой сути утилитаристского учения, поскольку, как верно отмечает П.А. Гаджикурбанова, «требование разделение целей, движущих людьми, на достойные их стремлений (благие, полезные) и недостойные (вредоносные, бесполезные), предполагающие знание об их ценностной (истинном) значении, должно опираться на критерии, отличные от удовольствия»26. Поэтому возвести бентамовское «здание счастья руками разума и закона» возможно лишь путем применения тоталитарных методов и всеобщей «чистки мозгов»27.
Для дифференциации «удовольствий» на благие и порочные необходимо наличие объективных, внеличностных стандартов поведения. Необходима иерархия духовных и социальных ценностей. Все это отсутствует в утилитаристском учении. Чтобы иметь возможность их дифференцировать, можно, немного забегая вперед, сослаться на позицию цивилиста Джеймса Гордли, что для этого нужно вернуться в мир аристотелевской этики28.
Еще одной попыткой преодоления «первородного греха» или врожденного порока утилитаризма стала концепция Дж. Мура, заменившего «понятие пользы, являвшееся высшим принципом утилитаристской этики, понятием блага и подменившего выражение “наибольшее счастье для наибольшего числа людей” другим – “максимальная совокупность благ (maximum net sum)”»29. Таким образом, произошла коррекция цели, изменился telos на идею эффективности и максимизации благ (wealth maximization).
Кратко охарактеризовать суть велферизма можно, сославшись на позицию цивилиста Марка Штейна, считающего, что утилитаризм – это теория направленная на максимизацию выгоды. При дистрибуции (распределении) ограниченных ресурсов утилитаризм указывает нам, кому следует помочь, кто извлечет большую выгоду и получит дополнительное благо (welfare). То есть между двумя требованиями ресурсов необходимо выбрать то, которое принесет большую выгоду30. Или, как отмечают Луис Кэплоу и Стивен Шэйвел, распределительный эффект обусловлен тем, что некоторые индивиды оценивают отдельные блага или услуги более высоко, чем другие. Поэтому распределение благ в пользу тех, кто их выше ценит, увеличивает социальное благосостояние в большей степени, чем распределение идентичных благ тем, чья оценка ниже31.
Необходимо отметить, что указанные авторы являются представителями весьма специфического экономико-правового подхода (Law and Economics) в понимании сущности и назначения права. Этот подход основывается на тезисе, что право должно служить эффективным средством распределения ограниченных ресурсов, максимизации выгоды от их использования при минимальных транзакционных издержках. Наиболее авторитетными представителями данного учения являются Ричард Познер и Гвидо Калабрези32, поэтому оплотом данного учения является США.
Данный подход обозначается как междисциплинарный, хотя, по сути, является исключительно экономическим. Так, Стефано Ломбардо отмечает, что представители данного учения являются не учеными-юристами, а, скорее, экономистами, избравшими право в качестве сферы исследований33. Это и обусловливает то, что экономико-правовой подход до настоящего времени остается маргинальным на территории всей Европы, не исключая и Великобритании.
Кристоффель Гречениг и Мартин Гелтер считают, что популярность рассматриваемого учения за океаном обусловлена тем, что в первой половине XX в. американская школа юридического реализма ниспровергла «классическую» правовую мысль, создав тем самым «вакуум» в юридической науке, который был заполнен дискуссией о правовой политике, анализа права с внешней перспективы. Тем самым была подготовлена необходимая почва для возникновения учения Law&Economics, получившего наибольшее развитие в период президентства Р. Рейгана, т. е. либертарианской рейганомики, когда государство рассматривалось исключительно как проблема, а не как средство в их решении. В Европе вообще и в германоязычных странах в частности такой «вакуум» не был создан. Так, в Германии классическая дескриптивная и позитивистская «юриспруденция понятий» не была ниспровергнута, а эволюционировала в «юриспруденцию интересов» и далее в более трансцендентную «юриспруденцию ценностей». Однако даже последняя недалеко ушла от Исторической школы права Савиньи и позиции Виндшайда, что этические, политические и экономические соображения не должны быть частью юридической науки, которая рассматривалась как автономная сфера научного знания со своими собственными ценностями, методами и целями (анализ права с внутренней перспективы). При этом утилитаристкая философия встретила мощный отпор со стороны деонтологической кантианской этики34.
Поэтому прогностические выводы Уго Маттеи и Роберто Пардолези, высказанные в 1991 г., что по истечении 15 лет экономико-правовой подход будет занимать в европейской правовой теории такое же важное место, как и в США35, не оправдались.
Сторонники экономико-правового подхода в духе чикагской школы рассматривают экономическую эффективность не с объективных, а субъективных позиций. По сути, отрицается возможность существования объективной и справедливой стоимости материальных благ. Для оценки экономической эффективности применяется принцип Вильгельма Парето (Парето-эффективность). Согласно данному принципу, применение нормы права является экономически эффективной, например, в результате исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору хотя бы одна сторона окажется в лучшем положении, чем была до заключения договора (по ее собственной оценке), а положение второй стороны (по ее собственной оценке) не ухудшится36.
Согласно данному подходу, суд, по сути, лишается возможности объективно оценивать эквивалентность сделки, раз мерилом ценности является субъективное представление сторон по договору. Это разрыв не только с аристотелевско-томистической традицией, оперирующей категорией «справедливой цены» (justum pretum), но и, например, теорией трудовой стоимости. Это высшая форма экономического эмотивизма, приближающаяся к своеобразному солипсизму. Этой идеей можно оправдать любую пошлую спекуляцию и недобросовестную практику ссылками на некие субъективные оценки эффективности.
Представители экономико-правового подхода, по сути, дополнили наш гуманистический бестиарий новым экземпляром – homo economics, носителем идеи рационального выбора. Как отмечает Д.А. Архипов, согласно этой теории человек рассматривается исключительно в качестве рационального максимизатора собственных целей, т. е. в качестве лица, действующего исключительно в собственном интересе и выбирающего при этом наименее затратный способ действий во имя самореализации, завоевания авторитета и власти, повышения благосостояния37.
В связи с этим Джеймс Гордли указывает, что некоторые экономисты в своем «рационализме» доходят до того, что признают ipso facto любой выбор субъекта правильным, по причине того, что он сам выбрал данную линию поведения. Названный автор приводит юмористический пример из своей практики, который позволяет поставить правильный диагноз радикальным сторонникам теории рационального выбора. Он задал вопрос семи экономистам и сторонникам экономико-правового подхода (один из них был нобелевским лауреатом) по гипотетической смоделированной ситуации, в которой человек с тонущей яхты радировал свои координаты береговой охране, и ему было известно, что до него доберутся на шестые сутки. Он перешел на спасательный плот с 6 банками пива (единственная жидкость на яхте), зная, что если будет выпивать по одной банке в день, то выживет. Однако он выпил в первый день 4 банки, на второй – 2, а на шестой был найден мертвым. Был ли данный выбор эффективным, шесть экономистов сказали да, а седьмой (нобелевский лауреат), что такое не могло произойти38. Представляется, что для подобной суицидальной эффективности комментарии явно излишни.
