Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением признавалось повторно совершенное деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение, на наш взгляд, не обладает специфическим криминальным свойством деяния – общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически в новое качество – преступление. Тем не менее УК Республики Беларусь в ряде норм сохранил административную преюдицию.
Запрет общественно опасного и виновного деяния производится исключительно Уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным, законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм есть обязательное установление принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая гласит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Кодекс. Часть 1 ст. 14 предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния «настоящим Кодексом». Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, то есть любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовным правом, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др.; нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, «запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[229].
Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом (и только им) соответствует древнейшему принципу «нет преступления, нет наказания без указаний о том в законе», Конституции, международному уголовному праву.
Неотъемлемой частью противоправности преступления выступает фиксированная в санкциях уголовно-правовых норм угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае за совершенное преступление может и не последовать. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием, которое является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т. е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные свойства преступления – общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, угроза наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, – в таких преступлениях налицо.
Таким образом, общественная опасность, виновность, уголовная противоправность – равновеликие, равнозначные свойства преступления, отличающие его от других правонарушений и проступков. Отсутствие любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние, суть бы от этого не изменилась. Думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.
Большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории слово «формальный» и часто используемый в законодательстве и на практике термин «признак» преступления. На неточность термина «формальное преступление» уже указывалось в литературе. Так, М. И. Ковалев справедливо отмечал, что «в настоящее время термины “формализм”, “формальный” приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под ними понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу»[230]. Тем не менее он считал возможным этот термин сохранить. Полагаем, что давно пришло время отказаться от термина «формальный» как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления – уголовную противоправность.
Вместо него надлежит употреблять термин «юридическое» свойство преступного деяния, тем более что в ч. 2 ст. 14 УК законодатель употребляет слово «формальный» в его подлинном смысле – как внешний, несущественный момент для характеристики малозначительного деяния. «Не является преступлением, – сказано в ней, – действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния…», но лишенное содержания в виде общественной опасности. Термин «признак» преступления довольно широко употребляется в УК и УПК РФ. По грамматическому толкованию он означает «примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь»[231]. Отсюда следует, что признак преступления – это специфическая характеристика особенностей конкретного преступления. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность – не признаки преступления, а его содержательные свойства.
Каково соотношение уголовной противоправности с конституционной и международной противоправностью? В ст. 15 Конституции, как известно, продекларировано, что конституционные нормы имеют прямое действие, а общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы России.
Прямое и непосредственное действие Конституции на понятие преступления (а не по другим вопросам), прежде всего, проявляется в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, – следовать конституционному требованию о недопустимости захвата власти и превышения должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции Основной закон напрямую применяться не будет (там и санкции нет). Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать свое право на изменение УК.
Так, после принятия Конституции в декабре 1993 г. необходимо было немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было. В результате возник конфликт между уголовной и конституционной противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика встала перед необходимостью разрешения данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению обсуждавших этот вопрос на Пленуме Верховного Суда РФ, он так и не был разрешен в постановлении Верховного Суда. Хотя, по нашему глубокому убеждению, конечно, санкции со смертной казнью потеряли силу после начала действия Конституции.
Конституционные нормы носят обобщенный характер, УК их конкретизирует и совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4 Конституции устанавливает, что «захват власти или превышение властных полномочий преследуется по федеральному закону». Кодекс «перевел» данную декларацию в ст. 278 «Насильственный захват власти», ст. 279 «Вооруженный мятеж», ст. 286 «Превышение должностных полномочий», ст. 288 «Присвоение полномочий должностного лица». Как нетрудно заметить, между ст. 4 Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной закон говорит о захвате власти, УК – о насильственном захвате власти. Эта коллизия решается в пользу УК, ибо и сама Конституция отсылает к федеральному закону. Применительно к преступлениям такой закон может быть исключительно уголовным.
Сходное положение существует с соотношением международного права и внутригосударственного уголовного законодательства. Напрямую нормы международного права применительно к преступлениям не действуют. Они должны быть имплементированы в УК РФ. Имплементация осуществляется путем инкорпорации, ссылки и трансформации. Новый УК РФ впервые сконструировал самостоятельную главу «Преступления против мира и безопасности человечества», включающую две статьи – ст. 355 «Производство или распространение оружия массового поражения» и ст. 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны», – которые прямо ссылаются на запрещенность деяний международным договором РФ. Это, несомненно, правильно. Как представляется, аналогичную ссылку следует установить во всех (кроме нормы о наемничестве) нормах 34-й главы УК. Имплементация в УК международных договоров посредством ссылок имеет место в I разделе «Уголовный закон».
