Соответственно, требуемое действие отказа должно основываться на воле к отказу, т. е. исполнитель или участник, совершая конкретное действие, должен желать предотвращения результата (завершения деяния). По господствующему в немецком правоведении мнению, при этом требуется отказ от деяния в целом, в то время как другие авторы считают достаточным отказ от конкретного исполнения.
Кроме того, отказ должен быть добровольным. По сложившейся правоприменительной практике, исполнитель действует добровольно, если он является «господином своих решений». Иначе говоря, он не находится под влиянием внешнего или внутреннего давления, которое мешает ему в осуществлении и завершении деяния. В юридической науке отказ считается добровольным, если он произведён на основании автономного решения.
е) Исполнительство и участие
В немецком уголовном праве применяется дуалистическая система определения соучастия в деянии. В §§ 25–27 УУ ФРГ различается совершение деяния исполнителем и соучастие в деянии другого лица (см. примечание к § 8).
аа) Отграничение исполнительства от участия
Правоприменительная практика и юридическая наука Германии отграничивают исполнительство от участия в зависимости от общих обстоятельств дела. Исполнителем является тот, кто заинтересован в результате деяния, а также обладает волей господства над деянием и чей вклад настолько весом, что он представляет собой «центральную фигуру» всего происходящего. Участником является тот, кто занимает скорее «второстепенную позицию». В юридической науке большинство авторов придерживаются «учения о господстве в деянии», на основании которого исполнителем является тот, кто в силу своего каузального вклада в деяние один или совместно с другим лицом господствует над происходящим.
бб) Формы исполнительства
Непосредственным исполнителем в соответствии с § 25 (абз. 1 альт. 1) УУ ФРГ является тот, кто сам совершает преступное деяние. Иными словами, таким исполнителем является тот, кто лично осуществляет объективные и субъективные признаки состава деяния.
Косвенное (посредственное) исполнительство в соответствии с § 25 (абз. 1 альт. 2) УУ ФРГ имеет место тогда, когда преступное деяния совершается посредством использования другого лица. В этой форме исполнительства косвенный исполнитель («инспиратор») использует другое лицо в качестве «человеческого инструмента» (посредника) для исполнения предпосылок состава. «Инструментом» является непосредственно действующее лицо в основном лишь в том случае, если оно обременено определённым «дефектом», который препятствует его собственной уголовной ответственности и позволяет косвенному исполнителю управлять его поведением. Типичным примером посредственного исполнительства может служить использование неумышленно или невиновно действующего «инструмента». В правоприменительной практике была разработана правовая конструкция применения института посредственного исполнительства, несмотря на неограниченную уголовную ответственность посредника. Этот правовой институт действует в тех случаях, когда инспиратор господствует над деяниям таким образом, что он посредством предпринимательских или деловых организационных структур или посредством иерархической власти в государственных тоталитарных системах или преступных организациях использует определённые рамочные условия, в которых его собственный вклад служит импульсом для последовательных событий, ведущих к совершению деяния подчинённым.
Соисполнительство имеет место, если несколько лиц совершают деяние сообща (§ 25 абз. 2 УУ ФРГ). Каждому из соисполнителей вменяется поведение другого. Это означает, что соисполнитель несёт ответственность не только за свой собственный вклад, но и за вклады остальных соисполнителей. К субъективным признакам соисполнительства относится совместное принятие решения о совершении деяния, к объективным – совершение деяния сообща. Посредством принятия совместного решения о совершении деяния соисполнители договариваются о разделении ролей и взаимозависимости. С объективной стороны правоприменительная практика считает достаточным наличия каузального, основанного на воле исполнителя поведения. Исключение составляют при этом совершенно второстепенные вклады. В отличие от этого представители уголовно-правовой науки требуют от каждого соисполнителя такого вклада, посредством которого он «держит в руках» происходящее наравне с другими. Большинство авторов придерживаются того мнения, что подобное господство возможно не только при принятии участия в самом осуществлении деяния, но и посредством весомого вклада на стадии его подготовки, если вследствие этого осуществление деяния можно расценивать также в качестве результата деятельности задействованного в подготовке и планировании лица. Так, при помощи этой конструкции уголовному наказанию в качестве соисполнителя может быть подвергнут главарь банды, лично не присутствующий на месте совершения деяния.
вв) Формы участия в деянии другого лица
В Уголовном уложении различаются две формы участия в деянии другого лица, а именно: подстрекательство (§ 26 УУ ФРГ) и пособничество (§ 27 УУ ФРГ). Участие отличается акцессорностью, т. е. обусловлено наличием умышленного и противоправного – не обязательно виновного – деяния другого лица («основного деяния»). Однако некоторые соображения ограничивают зависимость участия от основного деяния («лимитированная акцессорность»). Речь идёт, в первую очередь, об умысле участника, который должен распространяться также на основное деяние. Так, участник не несёт ответственности за обстоятельства деяния, которые исполнитель воплощает без ведома подстрекателя или пособника (т. н. «эксцесс»). Прочие ограничения акцессорности содержатся в положениях § 28 УУ ФРГ в отношении обусловливающих и модифицирующих наказание особых индивидуальных признаков и в положениях § 29 УУ ФРГ, которые гарантируют соучастникам неограниченное действие принципа виновности.
Под подстрекательством в соответствии с § 26 УУ ФРГ понимается склонение другого лица к совершению его умышленного противоправного деяния. По господствующему в немецком правоведении мнению подстрекатель должен вступить в открытый контакт с подстрекаемым и таким образом вызвать у него решение к совершению деяния. Лицо, которое уже приняло твёрдое решение о совершении деяния (т. н. «omnimodo facturis»), больше не может быть склонено к этому деянию. Однако возможна ответственность за пособничество, если решение о совершении деяния было укреплено, или покушение на подстрекательство по § 30 (абз. 1) УУ ФРГ, если речь идёт об уголовном преступлении в соответствии с определением в § 12 (абз. 1) УУ ФРГ. Умыслом подстрекателя должны охватываться как собственное действие (склонение), так и завершение основного деяния. Если подстрекатель желал только покушения на основное деяние (например, сотрудник полиции провоцирует подозреваемого, чтобы взять его с поличным), то такого рода agent provocateur наказанию не подлежит. Подстрекатель подлежит наказанию наравне с исполнителем. Возможность смягчения наказания в § 26 УУ ФРГ не предусмотрена.
Пособничество есть оказание помощи чужому основному деянию (§ 26 УУ ФРГ). Достаточным является любое содействие основному деянию, которое заключается в закреплении позиции исполнителя основного деяния. Помощь может быть оказана физически (действием) или психически, например, дачей технических советов или укреплением принятого решения о совершении деяния. Умыслом пособника должны охватываться не только собственное действие (оказание помощи), но и завершение основного деяния. В соответствии с § 27 УУ ФРГ наказание пособника подлежит обязательному смягчению.
гг) Терминология
Хотя в многочисленных нормах Уголовного уложения (например, в §§ 5, 17, 21, 23 абз. 2, 33, 35 и многих других) законодатель и использует только понятие «исполнитель», необходимо учесть, что эти положения распространяются также на участника (подстрекателя и пособника), за исключением случаев, где соответствующая оговорка специально сделана законодателем (см., например, § 28 в сочетании с примечаниями к § 8).
3. Ужесточение и смягчение наказания
В Особенной части Уголовного уложения законодатель использует две разновидности предписаний, служащих расширению рамок наказания – по сравнению с основным деликтом – при наличии определённых увеличивающих неправомерность или отягчающих вину обстоятельств.
Отчасти речь идёт о квалифицированных составах, которые предусматривают ужесточение наказания, например, за ношение оружия или его использование во время совершения кражи или разбоя (§§ 244 абз. 1 № 1; 250 абз. 1 № 1а, абз. 2 № 1 УУ ФРГ), или за причинение смерти посредством неправомерного лишения свободы или разбоя (§§ 239 абз. 4, 251 УУ ФРГ). В этих случаях судья обязан применять наказание, предписанное этими положениями. Однако во многих других случаях законодатель пользуется иной техникой, чтобы предоставить суду бóльшую свободу при определении размеров наказания. Вместо квалифицированного состава законом предусмотрено ужесточение наказания за особо тяжкие случаи, которые законодатель перечисляет в соответствующих нормах в виде типичных примеров. Этой техникой законодатель пользуется, например, в особо тяжком случае кражи в соответствии с § 243 УУ ФРГ. При наличии названных там обстоятельств судья не обязан применять предусмотренное законом ужесточённое наказание. Он может назначить регулярное наказание, предусмотренное за «обыкновенную» кражу (§ 242 УУ ФРГ), если он, несмотря на наличие приведённого выше примера, в результате общей оценки обстоятельств деяния придёт к убеждению, что речь в конкретном случае идёт о нетипичном примере. Однако судья также может признать особо тяжкий случай, даже если он прямо не назван в законодательно закреплённом перечислении типичных примеров, если придёт к убеждению, что конкретный пример по тяжести соответствует законодательно перечисленным (нетипичный особо тяжкий случай). Таким образом, положения, касающиеся особо тяжких случаев, не являются квалифицированными составами, а представляют собой лишь нормы, используемые для определения размеров наказания.
