В литературе представлена несколько иная совокупность обстоятельств, исключающих преступность. Например, называются осуществление своего права, согласие обиженного или потерпевшего лица, необходимая оборона, исполнение приказа и обязанности180; уничтожение права по воле его обладателя, уничтожение права по воле государства, крайняя необходимость, необходимая оборона181. П. П. Пусторослев пишет: «Обязанность и субъективное право к совершению посягательства на человеческое благо, установленные действующим объективным правом, являются в действительности единственными условиями, устраняющими неправомерность посягательства. Но эта обязанность и субъективное право лежат в основании различных правовых учреждений, приспособленным к различным группам фактических обстоятельств. Ввиду этого эти учреждения обыкновенно и называются условиями, устраняющими неправомерность посягательства»182, неведение или заблуждение. Исходя из этого, автор выделяет шесть условий, устраняющих неправомерность посягательства:
1. Правовая обязанность к посягательству, установленная законом, подлежащая исполнению: в одних случаях – по собственному определению обязанного лица, в других – только по получению правомерного приказа от надлежащего лица;
2. Дисциплинарная власть;
3. Имущественные и личные гражданские права;
4. Необходимая оборона;
5. Правомерное самоуправство;
6. Правовая сила согласия со стороны потерпевшего183.
А. Ф. Кистяковский указанные обстоятельства именует «состоянием невменяемости, проистекающим от причин, лежащих вне человека», относя к ним крайнюю необходимость, физическое принуждение и угрозу, необходимую оборону, обязанность и приказание начальства184.
Первое обстоятельство в Советском уголовном уложении лишь констатируется: «не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона» (ст. 32). По поводу подобной дефиниции Н. Д. Сергеевский замечает: «Общая формула о том, что “не вменяется в вину деяние, учиненное во исполнение закона”, может отсутствовать в Уложении… без всякого вреда для дела; но отдельные случаи такого законного вторжения должны быть указаны в законах со всевозможной точностью, в видах охраны гражданской свободы и неприкосновенности»185.
Уголовное уложение 1903 г. несколько расширяет его, включая в характеристику этого обстоятельства совершение деяния во исполнение приказа по службе, «данного подлежащей властью в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных правил, если приказ не предписывал явно преступного» (ст. 44)186. Характеризуя указанное положение, Н. А. Неклюдов пишет: «Самое слово приказ указывает на то, что одно лицо совершает деяние под влиянием подчиненности власти, авторитету другого лица. Наука уголовного права знает только один вид приказа, уничтожающий ответственность перед законом, и именно: приказ, вытекающий из права одного – повелевать и непреложной обязанности другого – повиноваться»187.
Автор выделяет следующие виды приказа:
1. Приказ закона – его требование обязательно для всех и каждого, поэтому должно быть исполнено независимо от его последствий;
2. Приказ начальства – а) подчиненный по гражданской службе обязан безусловно исполнять все приказания начальства, предусмотренные Уставом о службе гражданской, и исполнение которых входит в круг его служебных обязанностей. Следовательно, ответственность в случае противозаконного предписания падает на начальника; напротив, если приказ необязателен, а подчиненный его исполнил (например, из желания выслужиться или по другим мотивам), то он несет ответственность вместе с лицом, отдавшим незаконный приказ; б) приказ по военной службе должен быть исполнен в точности, но если он затрагивает «общечеловеческие отношения», то военнослужащий обязан отказаться от его исполнения.
В обоих случаях имеет значение форма приказа, ее несоблюдение служит основанием для неисполнения приказа;
3. Приказ мужа жене – брак предполагает равноправный союз, поэтому такой приказ не может считаться обязательным, не освобождает от ответственности в случае совершения супругой преступления;
4. Приказ духовной власти – в духовном ведомстве существует столь же строгая дисциплина, как и в военном; приказ, выходящий за пределы ведомства, а тем более преступный, не является обязательным;
5. Приказ родителей детям – власть родительская есть власть семейная, а не общественная, поэтому приказ родителя, требующего от сына совершить посягательство на общественные отношения, не обязателен;
6. Приказ господина слуге – с уничтожением крепостного права отношения господина к слуге суть отношения договора личного найма; никакой же договор не может служить основанием ни к совершению, ни к требованию совершения преступления188.
А. Ф. Кистяковский, не выделяя конкретных видов приказа, делит их в зависимости от легальности на два:
а) приказания, которые являются законными;
б) приказания, лишенные признаков законности.
Исключает преступность деяния исполнение приказа в ситуации, когда:
• он исходит от начальника, под властью которого находится подчиненный, обязанный ему в данном случае повиноваться;
• предмет повеления относится к кругу обязанностей обоих;
• нет специального закона, запрещающего указанное приказание или его специальный вид;
• повеление облечено в форму, предусмотренную законом.
При наличии указанных обстоятельств вся ответственность за противоправные последствия ложится на того, кто отдает такого рода приказ, а не на того, кто его исполняет189.
«Таким образом, можно признать общим правилом, что приказание начальника подчиненному, которое содержало бы в себе распоряжение о совершении общего преступления, никогда не может служить извинением для подчиненного»190.
Необходимая оборона – одно из наиболее древних положений уголовного права191. По мнению Г. С. Фельдштейна, «она является, с первых же шагов возникновения доктрины, таким институтом, который характеризуется более или менее постоянными, устойчивыми признаками. Контроверзы – эти неизбежные спутники всякой теории – встречаются, конечно, и здесь. Но спорным является не самый вопрос о допустимости необходимой обороны. Вопрос этот, по-видимому, уже раз и навсегда решен в положительном смысле. Существование контроверз вызывается исключительно или второстепенными частностями, не имеющими для самой сущности института решающего значения, или разнообразием обнаружения правомерности необходимой обороны.
В редком согласии с доктриной о необходимой обороне стоит и уголовное законодательство»192.
В ст. 33 Советского уголовного уложения положение о необходимой обороне сформулировано следующим образом: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица». Дословную формулировку содержит ст. 44 Уголовного уложения 1903 г.
Первой работой на русском языке и до 90-х гг. XIX в. единственным историко-критическим и догматическим изложением теории необходимой обороны, в которой нашли отражение практически вся существовавшая в то время иностранная литература (в частности, труды Бернера, Буатара, Зендера, Захарии, Лефита, Миттермайера, Ортолана, Фейербаха, Цепфеля и др.), средневековое и новое уголовно законодательство западноевропейских стран, русские правовые памятники, судебная практика дореформенных судов, явилась диссертация А. Ф. Кони, которая впоследствии была напечатана в виде приложения к «Московским университетским известиям»193.
А. Ф. Кони под необходимой обороной понимает «вынужденное защищение против несправедливого нападения»194. Примерно так же формулировали понятие необходимой обороны и зарубежные криминалисты:
Бернер – необходимая оборона есть защита против настоящего неправового нападения;
Гейб – необходимая оборона есть дозволенное и ненаказуемое действие (само по себе недозволенное) против нападающего для отражения несправедливого и продолжающегося нападения;
Лефит – необходимая оборона есть право употребить в случае нужды самозащищение, соединенное с нарушением права нападающего;
Миттермайер – необходимая оборона есть право отражать собственной своей силой незаконное нападение на личность и собственность, если для ограждения их невозможно прибегнуть к защите местного начальства или имеющиеся налицо правительственные силы оказываются недостаточными;
Ортолан – необходимая оборона состоит в праве отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи;
Фейербах – правом необходимой обороны называется употребление частной силы гражданина для защиты своих прав или прав другого против начатого нарушения в тех случаях, когда защита общественной властью невозможна195.
