немногими годами прежде
Corpus iuris{258}. Каждая из этих церквей обладает собственным судопроизводством, независимым от государственных границ, как это имеет место еще и на современном Востоке, и лишь в случае тяжбы между приверженцами разных религий дело решает судья, принадлежащий к господствующей в стране религии. Никто в Римской империи и не оспаривал у иудеев права на собственную юрисдикцию, однако и несториане с монофизитами уже вскоре после своего отделения начали оформление собственного права с самостоятельным судопроизводством. И таким «негативным» способом, а именно через постепенное отделение всех иноверных, римское императорское право сделалось правом христиан, объявлявших о своей принадлежности к вере императора. Именно поэтому так важен сохранившийся на многих языках римско-сирийский судебник. Возникший, вероятно, до Константина в канцелярии антиохийского патриарха, он представляет собой[428], несомненно, свод раннеарабского обычного права в неуклюжей позднеантичной редакции, распространенностью же своей, как показывают его переводы, судебник обязан своей оппозиции ортодоксальной императорской церкви. Нет сомнения в том, что он является основанием монофизитского права и вплоть до возникновения исламского права господствует на территории, далеко превосходящей сферу применимости
Corpus iuris. Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная составляющая. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине были не в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно есть. Тексты для них – это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта? И как много римского, да и вообще античного, в нем сохранилось?[429]
История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; весьма многозначительно уже то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы[430]. Классические юристы (160–220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаим{259}, вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160–223). В это же самое время христианские ученые создают канон и текст Нового Завета, иудейские – Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидские же – Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к закостеневшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна – к Моисеевой Торе, а много позже Хадис – к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»[431], новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого высокоавторитетной массы законов. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже – улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва{260}. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (по-византийски: ex auctoritate principis [с одобрения принцепса (лат.)]): формы повсюду одни и те же.
Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим – амореи{261}, великим казуистам юридического права (ius) – истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба направления нашли свое одновременное завершение в Corpus iuris и в Талмуде.
Противоположность ius и lex в арабско-латинском словоупотреблении явно отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты – это ius; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы – это leges, новое право в форме разъяснений. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.
Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам[432]. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского – в Ктесифоне, иудейского реш-галута{262} – в Вавилонии, наконец, исламского халифа – все они означают одно и то же.
Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.
Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию[433]. Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако с точки зрения арабского мира все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.
17
Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между ius и fas{263} (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) тем самым обессмысливается. Всякое право, будь оно светским или духовным, возникло deo auctore [по велению бога (лат.)], как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Уважение к античному праву основывается на успешном результате, к арабскому – на авторитете того имени, которое оно на себе несет[434]. Существует, однако, колоссальная разница в ощущениях человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь
