презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба. Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права{273}, гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.
Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика правовых понятий. Это единственная наука, которая еще и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»[450].
Вот задача, предстоящая будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать ее глубинные принципы и поднять их на уровень фундаментальных понятий права. За спиной у нас – великие искусства, впереди – непочатое правоведение.
Ибо труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством, были всего-навсего подготовкой к нему. Они освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт.
Чтобы понять, в чем тут дело, достаточно бросить взгляд на немецкое частное и уголовное право. Это – системы с бахромой висящих на них дополнительных законов. Влить их содержание в основной закон было немыслимо. Здесь имеет место понятийное, а значит, и синтаксическое противостояние того, что может и что не может быть втиснуто в античную схему.
Почему кражу электрической энергии после чудовищной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не удается включить в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его поддающихся передаче форм, таких как рукопись и печатная продукция? Почему вразрез с вещным правом в одной и той же живописной картине приходится различать художественную и материальную собственность – посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или организационного проекта ненаказуемо, а похищение клочка бумаги, на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке? Потому что над нами все еще довлеет античное понятие телесной вещи[451]. Живем мы иначе. Наш инстинктивный опыт исходит из функциональных понятий рабочей силы, духа изобретательства и предпринимательства, умственной, телесной, художественной, организаторской энергии, соответствующих им способностей и дарований. Наша физика, с ее продвинувшейся далеко вперед теорией, верной копией с нашего теперешнего образа жизни, вообще уже не знает старинного понятия тела, что доказывается как раз учением об электричестве. Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что и оно знает личность лишь как тело.
Западное правовое мышление, переняв античные выражения, усвоило лишь поверхностное их значение. Контекст раскрывает лишь логическое словоупотребление, но не жизнь, лежащую в его основе. Умолкшую метафизику древних правовых понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они их ни применяли. Ведь самое главное, глубинное подразумевается здесь само собой, ни в какой из систем права в мире о нем не говорится. Всякое право предполагает самое существенное, специально это не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо уложений внутренне понимают то, что никогда не проговаривается, – понимают именно в силу этого и прекрасно этим пользуются. Всякое право есть по преимуществу (и в гораздо большей степени, чем мы можем это себе вообразить) обычное право: пускай себе закон дает формулировки – толкует их жизнь.
Но когда ученые желают навязать собственному праву трактуемый ими чужой юридический язык с присущей тому понятийной схемой, понятия остаются пусты, а жизнь – немой. Право делается не оружием, но обузой, и действительность продолжает двигаться дальше не вместе с историей права, но помимо нее.
Потому-то и оказывается, что правовой материал, которого требуют факты нашей цивилизации, лишь поверхностно соприкасается с античной схемой кодексов, отчасти же вообще никак с ней не соотносится, вследствие чего он все еще лишен формы и потому практически не существует для правового мышления, а значит, и для мышления образованных людей.
Являются ли вообще лица и вещи в смысле нашего нынешнего законодательства юридическими понятиями? Нет! Они лишь прочерчивают элементарную границу между человеком и всем прочим, они осуществляют, так сказать, естественно-научное различение. Однако с античным понятием persona была связана целая метафизика античного бытия: различие между человеком и божеством, сущность полиса, героя, раба, космоса из материи и формы, жизненный идеал атараксии – все это само собой разумеющиеся, полностью для нас исчезнувшие предпосылки. Слово «собственность» отягощено в нашем мышлении статичным античным определением и потому во всех случаях использования фальсифицирует динамический характер нашего жизненного стиля. Мы оставляем такие определения на откуп чуждым миру и абстрактным этикам, юристам, философам, допускаем играть ими политических доктринеров, занятых бессмысленной сварой, а между тем на метафизике одного этого понятия покоится вообще все понимание экономической истории наших дней.
И потому да будет здесь заявлено со всей остротой: античное право было правом тел, наше же право – это право функций. Римляне создали юридическую статику, нашей задачей является юридическая динамика. Для нас лица – это не тела, но энергетические и волевые единицы, а вещи – не тела, но цели, средства и порождения этих единиц. Античное отношение между телами – положение; отношение же между силами есть действие. Для римлянина раб был вещью, производящей новые вещи. Понятие духовной собственности никогда не приходило в голову даже такому писателю, как Цицерон, уже не говоря о собственности на практическую идею или гениальные способности. Однако для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творческой силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, задавая им направление, намечая цель и средства собственного действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как носители энергии.
Требованием будущего становится перестройка всего правового мышления по аналогии с высшей физикой и математикой. Жизнь в целом – социальная, экономическая, техническая – ждет того, чтобы ее наконец-то поняли в этом смысле; для достижения такой цели нам потребуется не менее столетия напряженнейшей и глубочайшей работы мысли. А для этого необходима подготовка
