также в праве заявляет о себе и великий фаустовский раскол, вызвавший колоссальное борение между императорской властью и папством. Как в арабском мире противоречие между
ius и
fas немыслимо, так в западном оно неизбежно. Оба являются выражением одной воли к власти над бесконечным: светская правовая воля происходит из обычая и простирает свою длань на будущие поколения, духовная происходит из мистической уверенности и дает вневременной вечный закон[448]. Эта борьба равных по достоинству противников так и не была завершена; она все еще продолжается у нас на глазах в брачном праве, в противостоянии церковного и гражданского бракосочетания.
С началом барокко жизнь, принявшая городские и товарно-денежные формы, выдвинула требование такого права, какое устанавливали античные города-государства со времени Солона. Все понимают теперь цель действующего права, однако никто не в состоянии ничего поделать с роковым наследием готики, с тем, что ученое сословие рассматривает создание «прирожденного права» в качестве своей привилегии.
Городской рационализм обращается, как это было уже в философии софистов и стоиков, к естественному праву, начиная с его основания Ольдендорпом и Боденом и вплоть до его ниспровержения Гегелем. В Англии величайший ее юрист Кук защищает германское право, которому продолжают следовать на практике, от последней совершенной Тюдорами попытки ввести право пандектное. Однако на континенте ученые системы развивались в римских формах вплоть до немецкого земского права и проектов ancien régime{270}, на которые опирался Наполеон. Так что принадлежащий Блэкстону комментарий к «Laws of England» [«Законам Англии» (англ.)] (1765) представляет собой единственный чисто германский кодекс на пороге западной цивилизации.
19
Тем самым я у цели и могу оглянуться вокруг. Взору открываются три истории права, соединенные меж собой лишь элементами языковой и синтаксической формы, которую одна позаимствовала либо должна была позаимствовать у другой, без того, однако, чтобы получить через это употребление хотя бы минимальное представление о чуждом существовании, которое лежало в основе этой формы. Две из этих историй завершены. В третьей мы теперь пребываем сами, причем в решающем ее моменте, где только и начинается созидательная работа большого стиля, выпадавшая ранее на долю одних лишь римлян и ислама.
Ну и чем же было римское право для нас до сих пор? Что было им погублено? Чем может оно явиться для нас в будущем?
Лейтмотив нашего права – борьба между книгой и жизнью. На Западе книга – это не оракул и не магический текст с тайным волшебным смыслом, но фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание. В отличие от человека античного фаустовский человек считает, что он призван не завершать свою жизнь как что-то замкнутое в самом себе, но продолжать ту жизнь, что началась задолго до него и оканчивается много после. В размышлениях готического человека о самом себе не было места вопросу, следует ли ему привязать к истории собственное существование; вопрос заключался лишь в том, где именно это сделать. Он нуждался в прошлом, чтобы придать смысл и глубину настоящему. Если духовному его взору являлся Древний Израиль, то мирскому представлялся Древний Рим, руины которого он видел повсюду, и он поклонялся им не за их величие, но за древность и отдаленность. Узнай эти люди Египет, в сторону Рима они бы даже не посмотрели. Язык нашей культуры сделался бы тогда иным.
Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Евклида, Corpus iuris означала для этой культуры (на магическом Востоке все было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем уже наполненного. Но тем самым человек с историческими задатками становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление (сюда оно не проникает), однако оно мешает его собственному жизнеощущению выработать непринужденный язык.
Вот и правовое мышление вынуждено сопрягаться с чем-то уже наличным. Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе.
Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно: что частное право должно ежеминутно отражать дух общественного и экономического бытия. Отчетливого сознания этого не наблюдается ни в «Code civil», ни в прусском земском праве, ни у Грота с Моммзеном. Ни система подготовки юридического сословия, ни литература не содержат никакого, хотя бы самого слабого намека насчет этого подлинного «источника» действующего права.
Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой с самого начала цивилизованной западной экономической жизни друг другу противопоставляются слова «капитализм» и «социализм», по большей части происходит оттого, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей, связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и распорядком античной жизни. Между фактами и их постижением встает книга. Образованный человек (т. е. получивший образование по книгам) оценивает все, по сути, в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не обучен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и ищет того, кто создал это противоречие – как он полагает, из корысти.
Еще вопрос: кем и для кого было создано западное право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и одновременно законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и предвзятости, но лишь на основании действительно возникающих случаев.
Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет иметь силу «отныне и навсегда»[449], системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe{271}. Английские judges{272}, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.
Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно
