Рис. 4.3
Что касается соглашений и согласованных действий, то Закон содержит перечень прямых запретов, и доказывать факт ограничения конкуренции при рассмотрении соответствующих нарушений не требуется.
Важным элементом доказательства ограничения конкуренции является установление наличия или перспективы возникновения доминирующего положения. Выше упоминалось, что Закон содержит перечень признаков ограничения конкуренции, один из которых – наличие доминирующего положения. В соответствии с и. 17 ст. 4 Закона признаком ограничения конкуренции считаются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта занимать доминирующее положение (см. рис. 4.3).
Рис. 4.3
При установлении доминирующего положения, если не учитывать его качественное определение, ключевой на практике становится норма, закрепленная в и. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона:
«Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта…
1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%
2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %,
…исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо из иных критериев, характеризующих товарный рынок».
Таким образом, антимонопольный орган должен определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а также (если она меньше 50 %) проанализировать иные критерии, в первую очередь динамику долей хозсубъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры.
Когда антимонопольный орган устанавливает факт коллективного доминирующего положения (т. е. доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов одновременно), в дополнение к указанным выше критериям[151] должны выполняться три следующих условия (и. 3 ч. 3 ст. 5 Закона):
1) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
2) рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;
3) информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
Это означает, что помимо доли хозяйствующего субъекта на определенном рынке антимонопольный орган при установлении доминирующего положения может рассматривать еще ряд критериев, причем их перечень в Законе не закрыт. П. 2 ч. 1 ст. 5 Закона говорит о том, что существуют «иные критерии, характеризующие товарный рынок», но при их рассмотрении, очевидно, придется доказывать, что именно они дают возможность хозсубъекту влиять на общие условия обращения товара. Что же касается прямо указанных в Законе критериев, для них такая возможность презюмируется, если не доказано обратное (см. рис. 4.4).
Рис. 4.4
Необходимость определить (рассчитать) долю на рынке может возникнуть и при рассмотрении соглашений, согласованных действий.
Во-первых, если перечень прямо запрещенных горизонтальных соглашений в Законе содержится, то для вертикальных соглашений сделана оговорка (ч. 2 ст. 12): «Допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %». Таким образом, чтобы доказать факт незаконного вертикального соглашения, следует определить долю хозяйствующих субъектов на рынке, т. е. провести его анализ. Во-вторых, изменения, которые ФАС России предлагает внести в Закон о защите конкуренции, предполагают, что запрет на ограничивающие конкуренцию согласованные действия хозяйствующих субъектов должны быть вынесены в отдельную статью. При этом планируется ввести норму, согласно которой запрет на антиконкурентные согласованные действия не будет распространяться на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20 %. Если предложения ФАС России будут приняты, антимонопольный орган будет обязан определять совокупную долю рынка участников при рассмотрении их согласованных действий.
Первая и основная задача антимонопольного органа как при контроле за экономической концентрацией, так и при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства состоит в том, чтобы определить, была ли ограничена конкуренция или нет. Одним из признаков ограничения конкуренции является возникновение или усиление доминирующего положения (точнее, обстоятельства, создающие возможность занимать такое положение). Соответственно выявление факта доминирующего положения – это вторая важная задача при проведении анализа конкурентной среды. Важнейшим признаком наличия доминирующего положения является доля рынка, которой обладает хозяйствующий субъект. И ее определение – третья важная задача антимонопольного органа в рамках проведения анализа рынка.
В таблице 4.1 отражены ситуации, в которых антимонопольный орган в соответствии с Законом решает перечисленные задачи анализа конкуренции (выявление случаев ее недопущения, ограничения или устранения; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке).
Из таблицы становится видно, что базовой задачей антимонопольного органа является определение доли хозяйствующего субъекта на рынке и самого рынка. Определение этой доли может иметь и самостоятельное значение, независимо от выяснения того, произошло (произойдет) или нет ограничение конкуренции. Например, для целей ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю рынка более 35 %, или для выявления наличия запретов на согласованные действия хозяйствующих субъектов (после вступления в силу третьего антимонопольного пакета).
Таблица 4.1
Задачи анализа конкуренции и сфера их решения
* Бремя доказывания возложено на хозяйствующие субъект (ч. 4 ст. 11 Закона).
Определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, не установив границы соответствующего товарного рынка, невозможно. Поэтому ключевым вопросом анализа становится вопрос о границах рынка. Остальные параметры, критерии и характеристики рынка анализируются только в зависимости от особенностей данного рынка и рассматриваемого дела или ходатайства.
Напомним, что в соответствии с российским законодательством основой для определения границ рынка является мнение покупателя (приобретателя) о готовности заменить товар в процессе потребления (см. рис. 4.5).
Рис. 4.5
Таким образом, к уже рассмотренным трем задачам (выявление факта ограничения конкуренции; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке) необходимо добавить четвертую – определение границ товарного рынка. Общий же ход анализа состояния конкуренции представлен на рис. 4.6, объединяющем рассмотренные выше схемы.
Рис. 4.6. Схема проведения анализа товарного рынка антимонопольным органом
Как уже было сказано, Порядок 2010 г. был издан дня реализации полномочий антимонопольного органа «утверждать порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции». Можно было бы предположить, что в этом документе подробно описано, как следует выявлять ограничения конкуренции и устанавливать доминирующее положение (как минимум, конкретизированы критерии установления доминирующего положения).
Напомним, что антимонопольный орган уполномочен еще и устанавливать «доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» (и. 10 ч. 1 ст. 23 Закона). Поэтому можно было бы также предположить, что Порядок 2010 г. отражает особенности процедуры анализа, проводимого при контроле за экономической концентрацией и при принятии решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства.
Однако в акте, изданном ФАС России, речь обо всем этом не идет. В Порядке 2010 г. детально описана процедура определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Разобраны два (из шести установленных Законом) дополнительных критерия доминирующего положения. Кроме того, по аналогии с зарубежным законодательством введены индексы концентрации рынка, однако обязательность их использования при принятии решений об ограничении конкуренции не установлена.
