Как соотносятся понятия согласованных действий, параллельных действий (parallel behavior) и «молчаливого» сговора, использующиеся в европейском конкурентном праве показано на рис. 3.3.
Рис. 3.3
Очевидно, что в российском антимонопольном законодательстве есть лакуна: не урегулировано понятие параллельное поведение. Эту проблему частично решил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, который указал, что «о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин» (курсив мой. – Д. А.)[143].
Запрещенные (антиконкурентные) соглашения и согласованные действия перечислены в ст. 11 Закона «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов».
В частности, запрещены соглашения и согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, навязыванию контрагенту невыгодных условий договора, необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Этот перечень прямо запрещенных действий практически полностью совпадает с перечнем действий, являющихся составом для злоупотребления доминирующим положением.
§ 5. Экономическая концентрация
Экономическая концентрация – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (и. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Очевидно, что это понятие очень широкое. По большому счету, все сделки и действия компаний так или иначе влияют на рыночную ситуацию. Но такой термин важен для контроля за экономической концентрацией – когда антимонопольный орган рассматривает и одобряет сделки (и действия) компаний. Данное определение экономической концентрации было бы невозможно применить на практике, если бы Закон не содержал перечня конкретных сделок, являющихся объектом контроля.
Таким образом, в российском законодательстве в очередной раз используется терминология европейского конкурентного права (в американском антитрестовском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует, речь идет исключительно о «слияниях»). Однако по своему содержанию российский термин «экономическая концентрация» оказывается ближе к американским, а не к европейским аналогам.
В Европейском Союзе термин «концентрация» определен в ст. 3 Регламента ЕС о слияниях. Под концентрацией здесь понимается изменение контроля на долгосрочной основе, обусловленное: (а) слиянием двух или более ранее независимых хозяйствующих субъектов или их подразделений; либо (б) установлением одним или несколькими лицами, уже контролирующими один или несколько хозяйствующих субъектов, прямого или косвенного контроля над хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами) или его частью путем приобретения ценных бумаг, активов, на договорной или любой другой основе. Здесь центральным понятием концентрации является именно переход контроля.
К важным элементам этого определения относится также условие долгосрочной основы осуществления контроля. В связи с этим особо оговаривается, что приобретение ценных бумаг кредитными или финансовыми организациями с целью перепродажи, а также передача полномочий по управлению компанией ликвидаторам в связи с процедурой банкротства концентрацией не являются[144].
В американском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует. В подзаконных актах (Руководство по горизонтальному слиянию[145]) используется термин «рыночная концентрация» (market concentration). В действующем Руководстве он как понятие не раскрывается, но в предшествующем акте под рыночной концентрацией понималась зависимость от «числа фирм на рынке и их относительных долей рынка».
Акт Харта – Скотта – Родино[146], которым внесены изменения в Акт Клейтона, говорит о контроле слияний (mergers), когда лицо прямо или косвенно приобретает ценные бумаги с правом голоса или активы. В российском законодательстве «слияние» – это присоединение одного юридического лица к другому юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Законодательство США трактует понятие merger более широко: зачастую оно обозначает одновременно и «слияние» и «приобретение». Видимо, именно поэтому российский законодатель стал использовать термин «экономическая концентрация» в качестве родового понятия.
В зависимости от характера конкуренции между объединяющимися компаниями «слияния» в американском (а вслед за ним и в европейском) праве принято разделять на три категории: горизонтальные, вертикальные и конгломератные (см. американское Руководство по негоризонтальному слиянию[147], европейское Руководство по оценке негоризонтальных слияний компаний[148]).
Горизонтальное слияние (horizontal merger) происходит, когда объединяются два конкурента. Вертикальное слияние (vertical mergers) – это объединение компаний, имеющих взаимоотношения покупателя и продавца в цепочке создания стоимости. Конгломератное слияние (conglomerate merger) происходит, когда компании не являются конкурентами и не находятся в отношениях покупателя и продавца. Отметим, что границы между конгломератными и горизонтальными, а также между конгломератными и вертикальными соглашениями очень зыбкие. Сложность представляют, в частности, слияния компаний, производящих ограниченно взаимозаменяемые товары. Это относится и к случаям, когда покупатель совместно использует (допустим, в производстве) товары А и В, выпускаемые разными компаниями. И если компания, поставляющая ему товар А, будет сама закупать товар В и продавать комплект А + В, то отношения компаний– производителей А и В будут уже не конгломератными, а вертикальными.
В экономической науке выделяют:
• чистые конгломератные слияния – когда компании не имеют ничего общего между собой;
• слияния с расширением продуктовой линейки (product line extension mergers) – объединения компаний, имеющих похожие процессы производства товаров и сходные каналы сбыта;
• слияния с расширением рынка (market extension mergers) – приобретение компанией дополнительных каналов сбыта, например, магазинов в географических районах, в которых ранее продукция не продавалась;
• вертикальные слияния с прямой интеграцией (forward integration) – когда компания-поставщик покупает компанию-потребителя;
• вертикальные слияния с обратной интеграцией (backward integration) – когда компания-потребитель покупает компанию-поставщика.
Слияния способны ухудшить условия конкуренции. Объединение компаний-конкурентов может привести к тому, что единая компания займет на рынке доминирующее положение, а из-за устранения конкуренции между ними снизится общий уровень соперничества на рынке. Кроме того, сокращение числа действующих на рынке компаний увеличивает вероятность возникновения тайных сговоров (способствует осуществлению согласованных действий), а также облегчает установление коллективного доминирующего положения. Вертикальные слияния способны лишить независимые компании рынков сбыта. Такие слияния меняют рыночное поведение компаний: они начинают ориентироваться на действия друг друга. В результате их конкурентам может быть ограничен доступ к источникам поставок или к покупателям. Конгломератные слияния могут приводить к двум негативным последствиям. Во-первых, фирма-покупатель утратит самостоятельный выход на рынок приобретенной компании. Во-вторых, объединившаяся компания легко превратится в доминирующую, если в результате слияния ее положение на рынке усилится.
Российское законодательство не содержит соответствующей классификации слияний (горизонтальных, вертикальных и конгломератных). В то же время ст. 27–30 Закона о защите конкуренции, описывая подлежащие контролю сделки и действия, предусматривают контроль следующих видов экономической концентрации:
• слияния коммерческих организаций;
• присоединения коммерческой организации;
• создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации;
• приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;
