Определения «товарный рынок» и «товар», которые дает Закон о защите конкуренции, существенным образом отличаются от общепризнанных значений этих терминов. Так, компании зачастую называют «рынком» тот географический район, в котором они продают свою продукцию, или – в более широком смысле – отрасль или сектор, к которым они относятся. В рамках экономической науки под рынком понимается область «единой цены», где выравнены спрос и предложение. С точки зрения антимонопольного же законодательства на товарном рынке может существовать определенный разброс цен. Вместе с тем такое юридическое определение не снимает главную проблему: как выявить мнение покупателя (потребителя)? Кроме того, как правило, существует группа покупателей (потребителей), предпочтения которых отличаются от выбора большинства. Какое решение должен принять антимонопольный орган, если часть покупателей готова заменить первый товар вторым, а другая – нет? Как быть, если часть покупателей готова покупать товар за пределами рассматриваемой географической зоны, а другая – нет?
Здесь на первое место выходит процедура определения границ товарного рынка антимонопольным органом. В Европейском Союзе она установлена в ненормативном правовом акте – Уведомлении Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка для целей законодательства Сообщества о конкуренции (97/С 372/03), в США – в Руководстве по горизонтальному слиянию компаний (Horizontal Merger Guidelines), утвержденном совместно Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией США. В Российской Федерации в настоящее время действует приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
Закрепленное в Законе о защите конкуренции определение товарного рынка на основе взаимозаменяемости по спросу полностью соответствует европейскому законодательству и европейской судебной практике. Прецедентные решения Европейского суда по делу United Brands, а также по делу Michelin установили, что при определении границ рынка в основе решения должно лежать именно мнение покупателя. Этот подход несколько отличается от американского, где при определении товарного рынка следует также учитывать взаимозаменяемость предложения и потенциальную конкуренцию.
Обращает на себя внимание, что Уведомление Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка, следуя нормам американского антимонопольного законодательства, вводит в Европейском Союзе процедуру определения товарного рынка, частично противоречащую трактовке этого понятия Европейским судом. Уведомление Комиссии Европейского сообщества устанавливает следующее:
«Определение рынка является средством выявления и установления границ конкуренции между фирмами… Задачей определения рынка является систематическое установление факторов, сдерживающих конкуренцию… выявление… конкурентов участвующих в конкуренции предприятий, которые способны затруднить поведение таких предприятий и не позволить им вести себя независимо… Фирмы находятся под воздействием трех главных источников ограничения: заменяемость спроса, заменяемость предложения и потенциальная конкуренция…Заменяемость спроса представляет собой… возможность легко переключиться на доступные заменители ее товара или на поставщиков, которые расположены в другом месте. Заменяемость предложения… означает, что поставщики способны переключить производство на соответствующие товары и продать их за короткий срок без существенных дополнительных затрат или рисков… Когда заменяемость предложения предполагает необходимость существенной корректировки материальных и нематериальных активов, дополнительных капиталовложений, стратегических решений или отсрочек по времени, она не рассматривается на этапе определения рынка. Третий источник ограничения – потенциальная конкуренция —…анализируется только на одном из последующих этапов, как правило, когда положение компаний, осуществляющих деятельность на соответствующем рынке, уже установлено, и когда это положение вызывает беспокойство с точки зрения конкуренции»[134].
Таким образом, помимо заменяемости по спросу, что рассматривается и в российском законодательстве, в европейском праве при определении границ рынка учитывается также заменяемость по производству, так как задачей определения границ рынка является установление факторов, сдерживающих конкуренцию.
Российское антимонопольное законодательство не содержит понятий «конкурентные ограничения» (competitive constraints), а именно «взаимозаменяемость по производству» и «потенциальная конкуренция», таким образом, анализ одного и того же рынка, скорее всего, даст результаты, отличающиеся от зарубежных.
Отметим, что в европейском законодательстве (Уведомление) подчеркивается, что анализы рынка, цель которых – установить факт экономической концентрации либо факт нарушения антимонопольного законодательства, могут различаться: «Методология, однако, может привести к различным результатам в зависимости от характера исследуемого вопроса конкуренции. Например, размеры географического рынка могут быть разными при анализе концентрации, если анализ носит перспективный характер, и при анализе поведения в прошлом. Различные временные аспекты, рассматриваемые в каждом из случаев, могут привести к тому, что разные географические рынки будут определены для одних и тех же товаров в зависимости от того, изучается ли Комиссией изменение в структуре поставок (например, концентрация или кооперативное совместное предприятие) или изучаются вопросы, связанные с поведением в прошлом»[135].
§ 3. Конкуренция и признаки ее ограничения
Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (и. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Очевидно, что в основе этого юридического определения лежит экономическая концепция совершенной конкуренции — такой формы организации рынка, при которой ни продавцы, ни покупатели не могут оказать влияние на цену. Причины – большое количество участников рынка и их малый размер (объемы спроса и предложения даже наиболее крупных покупателей и продавцов ничтожно малы относительно масштабов рынка), однородная продукция, свобода входа в отрасль (на рынок) и выхода из нее (ухода с рынка), наличие у всех участников рынка полной информации о его характеристиках.
К сожалению, таких «идеальных» рынков в реальном мире не существует. Поэтому в Законе не случайно говорится, что возможность воздействовать на общие условия обращения товаров не просто исключается, но ограничивается.
К сожалению, определение такого важного понятия, как общие условия обращения товаров, в Законе отсутствует.
Часть 1 ст. 129 ГК РФ «Оборотоспособность объектов гражданских прав» утверждает, что «объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте». Таким образом, в понимании конкурентного права оборот – это товарообмен, т. е. отношения, связанные с переходом от одних лиц к другим материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара.
Представляется, что важнейшим общим условием обращения (оборота) товаров является свобода совершения сделок по их продаже и приобретению, в том числе свобода установления цены. Цена товара в соответствии с и. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признается одним из общих условий обращения товара на товарном рынке.
Существенное правовое значение имеют также следующие элементы определения понятия конкуренции:
• конкуренция – это соперничество, т. е. приобретение субъектами предпринимательства преимуществ в своей деятельности (как правило, это получение прибыли посредством привлечения спроса покупателей и удовлетворения их потребностей);
• конкуренция – это совершение самостоятельных действий, так как достаточно большое число участников рынка не исключает возможность координации своих действий или воздействия каких-либо внешних обстоятельств;
• конкуренция – это действия, т. е. связанные с волей участников оборота поступки, порождающие гражданско-правовые последствия.
