Доминирующее положение – положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Ст. 5 содержит не только определение доминирующего положения, но и перечень структурных признаков рынка (доли компаний на рынке, возможности доступа на рынок), при которых положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим. Вместе с тем хозяйствующий субъект (ч. 4 ст. 10 Закона) имеет право представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. П. 1 ч. 1 ст. 10 Закона говорит о том, что даже положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, может быть признано недоминирующим. Таким образом, решающим фактором в определении доминирующего положения является именно возможность хозяйствующего субъекта влиять на общие условия обращения товара.
Данный подход соответствует доктрине американского антитрестовского законодательства. В США точка зрения судов, по сути, сводится к следующему: если компания осуществляла незаконные действия – препятствовала выходу конкурентов на рынок, устанавливала монопольно высокие или монопольно низкие цены – значит, она имела доминирующее положение. Если доказательств таких действий нет, учитывается доля рынка и наличие барьеров. В Европейском Союзе ситуация иная. В ставшем прецедентным деле Hoffmann – La Roche[141] суд высказался следующим образом:
«Доминирующее положение основывается на положении экономической силы хозяйствующего субъекта, которое позволяет предотвращать эффективную конкуренцию на рассматриваемом товарном рынке, что дает ему власть вести себя независимо от конкурентов, покупателей и потребителей.
Такое положение не исключает определенной конкуренции, которая существует при монополии или квазимонополии, но позволяет хозяйствующему субъекту, пользующемуся таким положением, если не определять, то, по крайней мере, оказывать существенное влияние на условия развития конкуренции и в любом случае действовать в основном без ее учета, пока такое поведение не начинает приносить ущерб».
Таким образом, в европейском конкурентном праве мы видим очередную параллель с концепцией «эффективной конкуренции» и явное указание: вместо того чтобы доказывать факт влияния компании на другие хозяйствующие субъекты, достаточно показать независимость ее действий от действий конкурентов и покупателей.
Хотя в Законе о защите конкуренции соответствующий самостоятельный термин отсутствует, Закон инкорпорировал важную новацию европейского антимонопольного законодательства – концепцию коллективного доминирования (от англ, collective dominance). В зарубежной литературе его также иногда называют олигополистическим доминированием (oligopolistic dominance), или совместным доминированием (joint dominance). Коллективное доминирование – это ситуация, когда доминирующее положение на рынке имеют совместно две или более независимые компании. Европейское законодательство изначально содержало запрет на злоупотребление доминирующим положением, которое занимает один или несколько хозяйствующих субъектов. Традиционно это трактовалось как злоупотребление доминирующим положением группой лиц, однако в 1990-е годы европейские суды согласились, что это положение договора о создании Европейского Союза можно интерпретировать как возможность для нескольких независимых хозяйствующих субъектов занять доминирующее положение.
В Европе нет четкого законодательного закрепления того, что признается коллективным доминирующим положением. Это определяется в каждом конкретном случае в индивидуальном порядке. Однако по данному вопросу существует уже достаточно большое количество решений как антимонопольных органов, так и судов. В таких решениях сформирован корпус критериев (признаков), позволяющих выделить рынки, для которых характерно коллективное доминирование.
В американской практике понятию коллективного доминирования соответствует понятие совместной монополии (shared monopoly). Однако суды традиционно не соглашаются с такой концепцией и предпочитают расширительно трактовать понятие картеля (соглашений и согласованных действий).
В России смысл термина «злоупотребление доминирующим положением» раскрывает ст. 10 Закона о защите конкуренции. Она запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В статье также указаны конкретные запрещенные действия, а именно: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
2. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия[142]
Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Различаются соглашения письменные и устные, тайные и явные, вертикальные и горизонтальные.
Вертикальное соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (и. 19 ст. 4). Соответственно горизонтальное соглашение – это соглашение между конкурирующими друг с другом хозяйствующими субъектами (хотя такой термин в самом Законе отсутствует).
Согласованные действия – действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (ч. 1 ст. 8). Закон приводит примеры таких обстоятельств: изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса. Ч. 2 ст. 8 указывает: «совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям», – разграничивая тем самым согласованные действия и соглашения.
До 2006 г. российское законодательство не содержало понятия согласованных действий, что вызывало противоречия в судебной практике.
В отличие от соглашений, ограничивающих конкуренцию, согласованные действия не предполагают наличия каких-либо предварительных договоренностей между их участниками. Закон допускает, что сам характер таких действий (необоснованное повышение цены, установление ценовых зон, дискриминация отдельных групп потребителей и т. п.) предполагает предоставление иным хозяйствующим субъектам информации достаточной, для принятия решения о возможности (успешности) согласованных действий.
Здесь российское законодательство, как и в случае с коллективным доминированием, инкорпорировало концепцию европейского конкурентного права, оправдывающую антимонопольное регулирование олигополистических рынков.
Законодательство о создании Европейского Союза запрещает «согласованные действия» (concerted practices), отличающиеся от соглашений как таковых. Данный термин не был изначально определен в Римском договоре – его правовое содержание определялось в решениях судов. В основе этих решений лежала экономическая концепция тайного или «молчаливого» сговора (tacit collusion). В экономической науке под «молчаливым» сговором понимается такая рыночная ситуация, когда участники олигополии, не вступая в сговор, одинаково принимают, ориентируясь друг на друга, свои решения таким образом, что рыночная цена оказывается более высокой, чем в условиях конкуренции. Высокой настолько, как если бы на рынке существовал картель. Вместе с тем Европейский суд подчеркивал, что одинаковые (параллельные) действия сами по себе не являются запрещенными согласованными действиями, а в качестве обстоятельств, доказывающих совершение компаниями антиконкурентных согласованных действий, указывал на наличие информационного взаимодействия (дело Dyestuffs) и отсутствие других причин для объяснения (дело Wood Pulp).
