Однако в акте, изданном ФАС России, речь обо всем этом не идет. В Порядке 2010 г. детально описана процедура определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Разобраны два (из шести установленных Законом) дополнительных критерия доминирующего положения. Кроме того, по аналогии с зарубежным законодательством введены индексы концентрации рынка, однако обязательность их использования при принятии решений об ограничении конкуренции не установлена.
Рассмотрим, какие нормы в Порядке 2010 г. касаются разобранных задач анализа состояния конкуренции.
§ 2. Определение продуктовых и географических границ рынка
Исходя из содержания термина «товарный рынок», определение которого приведено в § 2 гл. 3 настоящего учебника, установление границ рынка следует понимать как процедуру выявления его продуктовых границ (товарной группы, состоящей из товаров-заменителей, рынки которых оцениваются как один товарный рынок) и географических границ (территории, на которой у покупателя существует экономическая целесообразность приобретения товаров). В основе указанной процедуры лежит мнение покупателей (физических и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров и экономической эффективности их приобретения. Это мнение определяется путем сплошного или выборочного опроса покупателей, подкрепляется данными товароведческой экспертизы, экономической статистики, наблюдениями за поведением покупателей в ситуации изменения цен, а также сведениями компаний-производителей.
Предусмотренная приказом ФАС России № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (и. 3.1 Порядка 2010 г.) и определения географических границ рынка (и. 4.1 Порядка 2010 г.) включает следующие стадии:
• предварительное определение границ рынка (и. 3.4, 4.2 Порядка 2010 г.);
• определение возможной альтернативы (ограничений, препятствующих переходу к альтернативе) (и. 3.5, 3.6 и 4.3 Порядка 2010 г.);
• окончательное определение границ рынка (и. 3.8,4.5 Порядка 2010 г.).
На каждой стадии антимонопольный орган использует различную информацию для принятия итогового решения. Так, предварительное определение товара может основываться на его наименовании в контрактах или регулирующих соответствующий рынок нормативных актах, официально утвержденных стандартах и классификаторах (и. 3.4 Порядка 2010 г.). Территория, предварительно рассматриваемая в качестве сферы обращения товара, может быть определена по таким параметрам, как: территория, где хозяйствующий субъект продает свой товар; очевидно отличающиеся зоны ценообразования; структура товаропотоков (и. 4.2 Порядка 2010 г.).
Очевидно, что если большая часть производимого на какой-либо территории товара с нее вывозится, то границы рынка должны включать соответствующую зону продаж. Справедливо и обратное утверждение: если товар производится за пределами рассматриваемой зоны и ввозится в нее, то соответствующая территория должна включать и зону производства (см. табл. 4.2).
Сходство потребительских свойств товара и его заменителей устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых альтернатив.
Однако, поскольку основой для определения границ рынка является мнение покупателя, представляется противоречивым (и это общепризнано) устанавливать факт наличия или отсутствия взаимозаменяемости только на основе физических свойств (при выявленных отдельных фактах замены) или цен товара. Порядок анализа состояния конкуренции устанавливает, что на основании анализа свойств товара определяются предварительные продуктовые границы рынка, а затем уже с учетом фактической или гипотетической ценовой динамики делается окончательный вывод о его границах. Необходима четкая оценка ситуации, когда потребитель делает выбор между товарами. У любых двух товаров можно найти целый перечень отличий, но будет ли их значение определяющим – этот вопрос необходимо решать с помощью эмпирических наблюдений.
Таблица 4.2
Источники информации для определения границ товарного рынка
При установлении взаимозаменяемости может возникнуть ряд проблем.
1. Следует разграничить узкую и широкую потребности покупателей, например, правильно определить рынок: «продукты питания», «фрукты» или «бананы».
2. Необходимо разграничить технические спецификации на однородную продукцию: например, «шины» и «шины для конкретной марки автомобиля».
3. Если товар имеет различные целевые назначения, надо установить, обращается ли он на одном рынке или на нескольких конкурирующих. Разные группы потребителей со своими системами предпочтений будут занимать разные доли на рынке и представлять разную значимость для продавца, принимающего решение повысить или понизить цену.
4. Рынок может иметь временное измерение: так, на транспортных рынках существуют «часы пик», на рынках сельскохозяйственной продукции ярко выражена сезонность. Поэтому границы товарного рынка могут изменяться во времени.
5. Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый или розничный покупатель).
В большинстве случаев хозяйствующие субъекты склонны воспринимать рынки в более широких границах (например, все напитки, а не только лимонады). Чем шире рынок, тем сложнее обнаружить доминирующее положение.
Важным элементом в принятии решения о разграничении узких и широких рынков является учет каналов сбыта, системы товародвижения. В Порядке 2010 г. указано:
«Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования».
В зарубежной практике, в системе прецедентного права, существуют решения Европейского суда (например, дело Michelin), которые говорят о том, что для перепродавцов различия между разными видами товара не жизненно важны, так как они должны удовлетворять спрос потребителей на любые виды товара. К тому же при отсутствии у дилеров специализации различие в видах и размерах партии товара не является решающим фактором при оценке положения фирмы на рынке, так как с точки зрения сходства и дополнения друг друга на техническом уровне условия конкуренции на рынке одинаковы для всех видов товара[152].
На основании анализа физических свойств, экспертных оценок, предоставляемых хозяйствующими субъектами сведений определяются альтернативные гипотезы. Как правило, сравниваются две гипотезы: товарный рынок в широких границах и в узких границах. Так, например, в рамках дел, которые вела ФАС России против нефтяных компаний в 2009–2010 гг.[153] сначала предполагалось, что оптовый рынок нефтепродуктов является федеральным, и доказывалось, что ни одна область не должна быть из него исключена; затем – что рынок предварительно соответствует территории продаж нефтяной компании, но в итоге должен быть расширен до границ Российской Федерации.
При определении географических границ рынка в первую очередь следует установить, является ли он локальным, региональным или местным, а затем в качестве альтернатив рассматривать соответствующие близлежащие регионы: муниципальные районы или территории субъектов Федерации.
Важным отличием Закона о защите конкуренции образца 2006 г. от своего предшественника является отсутствие в определении товарного рынка фразы «обращение на территории Российской Федерации». Тем самым подчеркивается, что географические границы товарного рынка могут быть шире и охватывать часть мирового рынка.
Вместе с тем любая часть территории Российской Федерации может быть признана товарным рынком с точки зрения его географических границ. Географические границы рынка могут быть сколь угодно малы. Например, при оказании жилищно-коммунальных услуг существует множество предприятий, чьи сети (тепловые, электрические и проч.) подключены к жилым домам и являются единственно возможными способами поставки тепла, электричества, т. е. занимают доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения в географических границах одной улицы. В общественном масштабе не менее значимы злоупотребления таких локальных монополий, чем предприятий, доминирующих на федеральном рынке.
Сделать окончательный выбор между широкими и узкими границами рынка позволяет ряд методов, установленных Порядком 2010 г., а именно:
