В отличие от зарубежной практики качественное определение понятия «группа лиц» при этом отсутствует, а требование о едином экономическом интересе или контроле не сформулировано. Закрепленные же критерии таковы, что сформированная в соответствии с ними группа лиц может иметь несколько контролирующих центров. По сути, российский законодатель исходит из определения группы лиц как устойчивого формирования, способного вести скоординированную политику на определенном рынке, а не контролируемого из единого центра структурного образования.
В исследованиях, посвященных сравнительному анализу российского и европейского конкурентного права также отмечается, что «принятый в российском антимонопольном законодательстве перечень критериев квалификации группы лиц обладает специфическими свойствами; в чем-то он предполагает более широкую, а в чем-то – более узкую трактовку критерия принадлежности к группе. В европейской практике не принято выделять критерии для включения в группу лиц, связанные с контролем, основанным на “личной унии”»[133].
Критерии формирования группы лиц, закрепленные в настоящее время в Законе о защите конкуренции, приведены в таблице 3.1.
Таблица 3.1
Критерии формирования группы лиц
Смысл критерия, отраженного в и. 9 ч. 1. ст. 9, заключается в том, чтобы даже в случае распыления контроля между несколькими дочерними компаниями можно было признать факт установления контроля со стороны компании А над компанией F (рис. 3.1).
Рис. 3.1
Смысл критерия, установленного в и. 8, заключается в том, что если компания А контролирует компанию В, а компания В контролирует компанию С, это значит, что компании А, В и С входят в одну группу лиц. В настоящее время в определении термина «группа лиц» в ст. 9 Закона не используется понятие контроля (экономического интереса), однако критерий и. 8 позволяет устанавливать группы связанных между собой лиц, которые имеют общие интересы, и при этом – несколько центров контроля (рис. 3.2).
В примере 1 компания В является дочерней компанией А, компания D — дочерней компанией С. Компания Е исполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях В и D. В соответствии с нормами Закона о защите конкуренции все эти пять компаний будут признаны одной группой лиц, несмотря на то что компании А и С друг от друга независимы. Это пример группы с несколькими центрами контроля.
Рис. 3.2
В примере 2 компании B,CnD входят в одну группу лиц, хотя компании В и С не оказывают влияния на компанию D. В данном случае налицо единый центр контроля – компания А.
В первоначальном проекте закона «О защите конкуренции» (он был разработан ФАС России в 2004–2005 гг., широко обсуждался научной и предпринимательской общественностью и вносился на рассмотрение Правительства Российской Федерации) группа лиц была определена как «группа юридических и (или) физических лиц, действующих на товарном рынке в едином экономическом интересе». Далее шло перечисление условий, при выполнении которых считается, что лица объединены единым экономическим интересом. Однако в ходе рассмотрения и принятия закона в него вносили поправки, и из проекта эта формула была исключена.
Важной задачей совершенствования антимонопольного законодательства является сокращение числа и уточнение критериев, на основании которых устанавливается факт образования группы лиц.
Вступивший в силу 6 января 2012 г. Федеральный закон № 401-ФЗ ввел в антимонопольное законодательство понятие контроля одного хозяйствующего субъекта над другим. Закон о защите конкуренции понимает под контролем наличие у физического или юридического лица возможности прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Российское антимонопольное законодательство использует понятие контроля лишь для вычленения круга соглашений, на которые не распространяются запреты, установленные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В определении группы лиц (критерий и. 1) также следует обратить внимание на то, что раньше (до вступления в силу Закона о защите конкуренции в 2006 г.) понятие «группа лиц» не ограничивалось правом распоряжения акциями или долями только хозяйственных обществ или товариществ. Контроль мог распространяться на любое юридическое лицо вне зависимости от того, является ли оно обществом, товариществом или компанией. Существующая норма Закона такова, что включение в группы лиц иностранных компаний, не соответствующих закрепленному в ГК РФ понятию «хозяйственное общество (товарищество)», может вызывать проблемы.
§ 2. Товар и товарный рынок
Товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров <… >, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (и. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Для того чтобы это понятие стало более ясным, конкретизируется, что:
товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (и. 1 ст. 4);
взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (и. 3 ст. 4).
За всей этой громоздкой конструкцией скрывается простая идея: товар – это то, что потребитель признает товаром и не готов заменить на иную продукцию. Если потребитель готов заменить одну продукцию на другую, кардинально отличающуюся от нее по характеристикам (например, молоко на чай), то эти виды продукции составляют группу взаимозаменяемых товаров и определяют так называемые продуктовые границы рынка. Если покупатель не готов заменить товар на аналогичный (например, кефир на йогурт), то эти товары признаются обращающимися на различных рынках. Таким образом, в центре определения «товарный рынок» находится субъективное мнение потребителя, выявить которое – задача антимонопольного органа.
Формулировка, касающаяся «экономической, технической и иной» возможности либо целесообразности приобретения товара призвана решить проблему исключения ситуаций, когда экономическая возможность (продавец, доступная цена) имеется, а техническая (наличие транспорта, соответствие товара утвержденным спецификациям) – отсутствует. Либо наоборот, техническая возможность приобретения имеется, а экономическая – отсутствует. На наш взгляд, достаточно было бы указать только «экономическую целесообразность» (приобретать товар, не имея возможности его использовать, априори невыгодно), но законодатель счел более эффективным на уровне введения основных понятий оговорить случай с отсутствием технической возможности.
Приведенное выше определение не только устанавливает диктат потребителя, но и, что очень важно, вводит понятие географических границ рынка, т. е. указывает, что рынок локализован в пространстве. Таким образом, молоко, продаваемое в одном районе, и молоко, продаваемое в другом районе, могут рассматриваться покупателем как разные товары.
Определения «товарный рынок» и «товар», которые дает Закон о защите конкуренции, существенным образом отличаются от общепризнанных значений этих терминов. Так, компании зачастую называют «рынком» тот географический район, в котором они продают свою продукцию, или – в более широком смысле – отрасль или сектор, к которым они относятся. В рамках экономической науки под рынком понимается область «единой цены», где выравнены спрос и предложение. С точки зрения антимонопольного же законодательства на товарном рынке может существовать определенный разброс цен. Вместе с тем такое юридическое определение не снимает главную проблему: как выявить мнение покупателя (потребителя)? Кроме того, как правило, существует группа покупателей (потребителей), предпочтения которых отличаются от выбора большинства. Какое решение должен принять антимонопольный орган, если часть покупателей готова заменить первый товар вторым, а другая – нет? Как быть, если часть покупателей готова покупать товар за пределами рассматриваемой географической зоны, а другая – нет?
