Правовому регулированию отношений, связанных с возникновением и деятельностью саморегулируемых организаций, уделяется много внимания ученых специализирующихся не только в области гражданского и предпринимательского, но и административного права. Это вполне объяснимо, поскольку ряд функций, которые раньше выполняло государство, теперь выполняют субъекты предпринимательской деятельности. Бурные дискуссии по поводу правовой природы управляющих воздействий, которые совершают саморегулируемые организации в процессе своей деятельности, активно ведутся на протяжении последних нескольких лет. Однако прежде чем перейти к освещению данной проблемы, необходимо разобраться в понятиях. Прежде всего, это касается понятия саморегулирование.
Легальное определение данного понятия отражено только в п.1 ст.2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее – закон о саморегулируемых организациях, закон о СРО). В нем под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль соблюдения требований указанных стандартов и правил. Исходя из приведенного определения, отдельные ученые саморегулированием называют «комплексный правовой институт, под которым предлагается понимать совокупность норм, регулирующих отношения по разработке и установлению стандартов и правил предпринимательской и профессиональной деятельности, а также по осуществлению контроля соблюдения требований указанных стандартов и правил»[383]. Что можно понять из этих определений? Во-первых, то, что саморегулирование – это деятельность. Во-вторых, это деятельность самостоятельная и инициативная. В-третьих, ее содержанием является разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, и контроль соблюдения этих правил. Совокупность перечисленных признаков, на наш взгляд, не может в полной мере характеризовать понятие саморегулирование. Нельзя не заметить противоречивость приведенного легального определения, из которого следует, что саморегулирование как деятельность сводится к установлению стандартов и правил самой этой деятельности, т. е. саморегулирования. Деятельность по бесконечной стандартизации самой себя возможно полезна для разработчиков правил и стандартов, но для членов саморегулируемой организации она никакой пользы не несет. А как гласит одно из правил эффективного управления, «при конструировании системы и управления ею нужно ориентироваться на системы ценностей тех субъектов, в чьих целях создается или функционирует система»[384]. Однако дело даже не в этом.
По логике вещей, прежде чем дать определение понятию «саморегулирование», необходимо разобраться с понятием регулирование. Регулирование, в т. ч. правовое, – это не просто управляющее воздействие субъекта на объект управления. Слово регулирование происходит от лат. regulo, что означает «устраиваю, привожу в порядок». Для того, чтобы что-то привести в порядок (в норму), необходимо знать, какими параметрами[385] заданы допустимые от нормы отклонения, т. е. необходимо определить границы, выход за которые является недопустимым. В этой связи уместно привести определение Б.Е. Лернера, который полагает, что правовое регулирование выражается в деятельности по поддержанию в социальной системе заданных параметров и имеющий задачу сохранять состояние упорядоченности общественных отношений[386]. При этом нормы, стандарты и правила являются лишь средством регулирования, а деятельность по их разработке является деятельностью по созданию средств для регулирования, а не самим регулированием. Стандарты и правила лишь задают параметры, в которых должен находиться объект управления. Поэтому неправильно отождествлять их, и тем более, деятельность по их разработке, с регулированием.
Внимательный читатель заметит, что в приведенном выше легальном определении говорится не только о выработке правил, но и о контроле параметров регулируемой деятельности. Спасает ли это положение? Представляется, что нет. Контроль необходим для фиксации случаев выхода состояния (набора конкретных параметров) управляемой системы за границы допустимого. Но нормирования деятельности в совокупности с контролем недостаточно для ее полноценного регулирования. Для простоты возьмем бытовой пример из повседневной жизни. Нам необходимо установить определенную температуру воды, льющейся из водопроводного крана. Мы задали предельно допустимые нормы, например, от 30 до 4 °C0, однако температура льющейся воды гораздо холоднее. Достаточно ли контроля температуры воды для того, чтобы она была требуемой температуры? Разумеется, нет. От нашего наблюдения за параметрами температуры вода теплей не станет.
Итак, параметры установлены, контроль есть, а регулирования не происходит. Любой обыватель скажет, что для регулирования температуры воды нужно повернуть кран в нужном направлении. Почему же мы забываем про аналог этого крана, когда речь идет о правовом регулировании? Неужели нам достаточно констатации факта выхода параметров регулируемой деятельности за установленные стандартами и нормами границы? А где же «целенаправленное управляющее воздействие, включающее целеполагание и целеосуществление, и составляющее ядро управления»[387]? Где же, собственно, регулирование и предшествующая ему ступень анализа причин недопустимых отклонений? Если мы вновь обратимся к закону «О саморегулируемых организациях», то выяснится, что к числу функций СРО отнесен как анализ деятельности своих членов, так и рассмотрение жалоб на их действия и дел о нарушении ими требований стандартов и правил СРО. Отсутствует главное – принятие мер по результатам контроля и анализа.
Деятельность субъектов, в т. ч. и саморегулируемых организаций, по регулированию заключается в производстве управляющих воздействий, которые основаны на сплаве силы государственного принуждения и воле членов СРО. Что касается силового момента, то он обеспечивается, во-первых, законодательным признанием возможности применять государственное принуждения в случае нарушения разработанных стандартов и правил, а также правовых норм. Во-вторых, его обеспечение основано на возможности применять меры оперативного воздействия со стороны руководящих органов СРО. В-третьих, добровольным принятием каждым из членов СРО на себя обязанности исполнять требования стандартов и правил организации. Согласно ст.5 закона о саморегулируемых организациях, членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным. В-четвертых, закреплением в правилах и стандартах мер ответственности каждого ее члена, в т. ч. дополнительной имущественной перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами (п.3 ст.3 закона о саморегулируемых организациях). В этой же плоскости находится обязанность СРО устанавливать меры дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований стандартов и правил саморегулируемой организации (п.5 ст.4 закона о саморегулируемых организациях).
На наш взгляд, принятие мер оперативного воздействия и государственного принуждения к членам СРО, в результате которых деятельность соответствующего профессионального сообщества приводится в соответствие с установленными нормами (параметрами), составляют суть регулирования.
«Саморегулирование» производно от понятия «регулирование» и обладает всеми чертами последнего. Вместе с тем оно обладает определенной спецификой, которая не всегда учитывается при использовании данного термина. Общий смысл понятия «саморегулирование» лежит на поверхности и заключается в том, что нечто регулирует само себя. Именно такой смысл вкладывает М.Н. Сибилев, характеризуя сущность саморегулирования при заключении гражданско-правовых договоров. Автор пишет: «Саморегулирование (внутреннее регулирование) – это самостоятельный вид регулирования, при котором стороны могут действовать исключительно по своему усмотрению при заключении любого договора и не считаются связанными императивными предписаниями актов гражданского законодательства»[388]. В целом, это верно. Однако следует рассмотреть вопрос о том, каким образом саморегулирование осуществляется. Если обратиться к теории систем, то для саморегулирования необходима обратная связь. Для ее объяснения обычно используют модель «черного ящика», у которого имеется вход и выход. В нашем случае роль черного ящика играет саморегулируемая организация, на входе которой – неурегулированная деятельность, а на выходе – деятельность, параметры которой находятся в установленных границах. Регулируемая профессиональная деятельность в данном случае представляется как поток ресурса. В тех случаях, когда такой черный ящик на входе или на выходе как-то повлияет сам на себя, такое влияние называют обратной связью[389]. Как отмечает Д.М. Жилин: «Для наличия обратной связи необходимо, чтобы компонент, регулирующий поток, был через какие-то промежуточные звенья связан с самим собой. В таких случаях говорят, что в системе имеется контур обратной связи»[390].
