Не отличается единообразием и судебная практика. Важно отметить, что в процессе правоприменения особое значение имеет понятие контрафактности. Отсутствует согласованная позиция в вопросе о том, может ли считаться контрафактным товар, на который товарный знак нанесен правомерно – правообладателем или с его согласия. Долгое время успешно применялся административно-правовой способ борьбы с параллельными импортерами (посредством привлечения нарушителей к ответственности по ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)), утративший свою актуальность с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу Porsche Cayenne. Буквальное прочтение документов ВАС РФ дает возможность говорить о том, что параллельный импорт, будучи правомерным исходя из положений КоАП РФ, может признаваться неправомерным с точки зрения ГК РФ, определяющего как контрафактную не только фальсифицированную продукцию. Статус контрафактной может приобрести любая продукция, правомерно маркированная товарным обозначением и выпущенная в гражданский оборот за пределами Российской Федерации, если эта продукция ввезена на российскую территорию не самим правообладателем, не на основании соглашения с ним или без его специального согласия. Соответственно, действия по ввозу такой продукции на территорию России считаются противоправными, нарушающими исключительное право правообладателя. Все же после вынесения Постановления ВАС РФ от 3 февраля 2009 г. арбитражными судами в некоторых случаях было отказано и в удовлетворении исков гражданских со ссылкой на отсутствие у оригинальной продукции признаков контрафактности[595]. Однако с 2011 г. судебная практика привлечения к гражданской ответственности неуполномоченных поставщиков изменилась в пользу правообладателей обозначений[596]. При признании оригинального товара, ввезенного на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, обладающим признаком контрафактности, Суд по интеллектуальным правам ссылается на п.4 ст.1262 ГК РФ[597].
Причинами запрещения или ограничения параллельного импорта государством могут выступать как интересы правообладателей, понесших существенные расходы для продвижения определенного товарного знака на рынке, в то время как «серые импортеры» могут позволить себе установление демпинговых цен на продукцию без особых затрат средств на рекламу и внедрение (Испания, Россия), так и интересы национальной безопасности, поскольку, например, медикаменты или продовольственные товары имеют стратегическое значение для общества, и, следовательно, их качество должно быть в особой степени гарантировано товарным знаком.
В России в настоящее время ситуация складывается неоднозначная. ГК РФ устанавливает национальный принцип исчерпания исключительного права на товарное обозначение, Договором о Евразийском экономическом союзе провозглашается региональный принцип исчерпания исключительного права; высшие судебные инстанции придерживаются принципа международного исчерпания исключительного права, хотя и в арбитражной практике единства мнений по данному вопросу не наблюдается. Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России) для устранения рассматриваемой проблемы выступила с инициативой введения в России международного принципа исчерпания прав[598].
Применение международного принципа исчерпания прав в отношении объектов интеллектуальной собственности, по мнению представителей ФАС России, будет способствовать развитию конкуренции и снижению цен, может стимулировать рост потребительской активности. В этой связи для перехода к международному принципу исчерпания прав предлагается внести следующие коррективы в нормативную базу:
1. Внести поправку в ст.1487 ГК РФ, исключив фразу «на территории Российской Федерации».
2. Дополнить Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» новой ст.14.1, запрещающей действия правообладателя по необоснованному запрету и (или) ограничению выпуска в оборот товаров, на которых товарный знак размещен правообладателем.
3. Внести изменения в ст.13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности, исключив формулировку «на территории государств Сторон»[599]. На сегодняшний день, в связи с прекращением действия указанного Соглашения, данная инициатива может быть реализована посредством внесения изменений в п.16 раздела V приложения № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе путем исключения формулировки «на территории любого из государств-членов».
В целях борьбы с контрафактной продукцией представители ФАС России предлагают ввести обязательное применение таможенными органами принципа ex-officio, позволяющего им осуществлять задержание подозрительной продукции на семь дней без заявления правообладателя, даже когда соответствующее обозначение не внесено в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (далее – ТРОИС)[600].
Против внесения изменений в российское законодательство, предложенных ФАС России, выступает Федеральная таможенная служба России (далее – ФТС России), отмечая, что легализация параллельного импорта способна привести к сокращению некоторых видов производства и снижению числа рабочих мест. Более низкие цены при параллельном импорте зачастую обусловлены закупками продукции с истекающим сроком годности, снижением качественных характеристик ввиду нарушений условий хранения, реализацией партий, содержащих бракованные изделия, снижением расходов на клинические испытания, сертификацию. Все это, в свою очередь, понижает спрос на недорогую отечественную продукцию. Существование упрощенного порядка ввоза для официальных импортеров способствует повышению собираемости таможенных платежей. В ситуации же расширения деятельности независимых импортеров взимание платежей, напротив, осложняется. Кроме того, ФТС России обращает внимание на опасность причинения вреда репутации правообладателей, который может стать следствием легализации параллельного импорта, и угрозу экономической безопасности государства[601].
Деловые круги также выступают против установления международного принципа исчерпания прав, обосновывая свою позицию тем, что отмена национального принципа исчерпания прав способна привести к снижению конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности государства, наполнению рынка контрафактными и ^сертифицированными товарами. Ассоциация европейского бизнеса, также выступая против рассматриваемых перемен, указывает на то, что осуществление исключительных прав есть легальная монополия, не ограничивающая конкуренцию. В ситуации легализации параллельного импорта правообладатели будут поставлены перед необходимостью конкурировать с самими собой, что может способствовать сдерживанию развития производства на российской территории[602].
Обращается внимание на то, что издержки по сервисному и послепродажному обслуживанию часто ложатся на правообладателей, независимые же импортеры обязательств на себя не берут. Параллельный импорт также зачастую является «серым» импортом, осуществляемым в т. ч. организациями с непрозрачным бизнесом, нарушающими положения действующего законодательства или использующими существующие в нем пробелы, а также компаниями, распространяющими контрафактные товары. Негативные последствия параллельного импорта представляют особую опасность в медицинской и иных сферах, связанных с жизнеобеспечением[603].
Таким образом, подход к запрету или разрешению параллельного импорта зависит от таких факторов, как соотношение интересов потребителей товаров и обладателей исключительного права на товарный знак; принятые в соответствии с международными договорами обязательства (как в сфере обеспечения свободной торговли, так и в сфере охраны прав интеллектуальной собственности).
Еще в 1999 г. по заказу Комиссии Европейского Союза Национальный экономический исследовательский институт (NERA) в исследовании «Экономические последствия выбора принципа исчерпания прав на использование торговых знаков» провел оценку вероятных макроэкономических последствий легализации параллельного импорта[604]. Анализировалось воздействие альтернативных принципов исчерпания прав на структуру рынка и товарный ассортимент, уровень цен и объем продаж, предпочтения потребителей и занятость.
Исследователи пришли к выводу, что при некоторой выгоде для конечных потребителей от снижения цен правообладатели и уполномоченные поставщики становятся пострадавшей стороной. Уменьшается объем продаж правообладателей без сокращения издержек, что оказывает влияние на общий уровень дохода. В некоторых секторах (в сфере продажи автомобилей, бытовой техники и т. д.) отмечается снижение стимулов к инвестированию в повышение качества услуг и послепродажного обслуживания у правообладателей и официальных поставщиков. В результате проведенного исследования Европейская комиссия признала предпочтительным территориальный (региональный) принцип исчерпания прав.
