Таким образом, необходимо не противопоставлять, а соотносить процедурную (коммутативную) и материальную (дистрибутивную) справедливость, поскольку это просто проявления единого начала справедливости. И в случае явной неэквивалентности в обмене благ предоставлять суду возможность осуществлять интервенцию в договорное отношение в целях обеспечения справедливого распределения социальных благ.
Представляется, что настоящее исследование будет неполным, если не будет осуществлена попытка рассмотреть и вопросы ретрибутивной справедливости (retributive justice) применительно к сфере договорных отношений. Аристотелем данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают неразработанные интуиции ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля. Так, Джереми Валдрон утверждает, что ретрибутивная справедливость распознается в «Никомаховой этике» как отдельная форма справедливости135.
Как правило, учеными отмечается, что ретрибутивная справедливость является основополагающим теоретическим базисом уголовной ответственности136, поскольку данная форма справедливости требует того, чтобы серьезность применяемой санкции юридической ответственности соответствовала степени общественной опасности совершенного деяния с учетом и моральных характеристик правонарушителя. Однако некоторые цивилисты указывают на то, что и гражданско-правовая ответственность имеет в том числе ретрибутивную природу137.
Так, в качестве примера можно указать на ст. 1613 ГК Квебека, согласно которой в договорных отношениях должник отвечает лишь за убытки, предвиденные или предвидимые в момент заключения договора, за исключением случаев, когда обязательство не было исполнено умышленно или по грубой неосторожности должника138. Подобная норма предусмотрена и ст. 1150 французского ГК139. В соответствии со ст. 82 Закона Болгарии об обязательствах и договорах, на объем возмещения влияет недобросовестность должника140. Получается, что по законодательству указанных стран на размер ответственности непосредственно влияет степень виновности и упречности поведения неисправного контрагента. Заслуживает внимания и то обстоятельство, что аналогичное правило предусмотрено в ст. III.-3:703 «Предвидимость» Draft Common Frame of Reference (DCFR)141, согласно которой должник отвечает только за потери, которые он предвидел или должен был разумно предвидеть при принятии обязательства как вероятный результат его неисполнения, за исключением преднамеренного, грубо неосторожного или чрезвычайно небрежного неисполнения обязательства.
В связи с этим вызывает интерес вопрос о допустимости рассмотрения вопросов договорной ответственности, в том числе через призму ретрибутивной справедливости.
Необходимо отметить, что традиционно сущность договорной ответственности раскрывается с позиций корректирующей справедливости как компенсационно-восстановительного биполярного правоотношения, по которому должник обязан возместить в полном объеме причиненные кредитору убытки от неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому с позиций корректирующей справедливости на объем возмещения не должна влиять степень виновности должника (умысел или неосторожность), если неисполнением договора причинен убыток на миллион, то возместить необходимо миллион. Поэтому кардинальный отрыв от корректирующей справедливости, кардинальная ретрибутивизация договорной ответственности невозможна в силу ее ориентировки на защиту интересов кредитора.
При этом можно утверждать и об «коммутативности» корректирующей справедливости в сфере договорной ответственности, поскольку стороны посредством совершения соответствующих сделок об ответственности могут сами определить условия, характер и объем возлагаемых санкций за неисполнение договора. То есть откорректировать легальную модель ответственности сообразно своим частным интересам, установить свою «частную» справедливость в ответственности за неисполнение договора. Так, например, участники предпринимательского договора могут вместо безвиновной установить виновную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ); совершить сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договорное правонарушение, поскольку ст. 15 ГК РФ прямо допускает ограничение убытков соглашением сторон, а в ГК РФ отсутствует общий запрет на использование оговорок о полном исключении ответственности; ответственность может быть откорректирована путем использования штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки и т. п.142
Однако по мере усиления начал социализации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет с неизбежностью возрастать, поскольку договорные правоотношения перестают быть исключительно частным делом. Ретрибуция означает усиление публичных начал, социализацию договора и договорной ответственности, так как общество должно иметь эффективные средства воздействия на правонарушителей в целях сдерживания антисоциального поведения. Оставление договорной ответственности в «прокрустовом ложе» корректирующей справедливости будет означать, что общество не сможет дифференцированно реагировать на умышленные, особо недобросовестные и антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.
Как указывается в связи с этим в литературе, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение недопустимой диспропорции между тяжестью совершенного правонарушения и, например, размером взыскиваемых убытков. Таким образом, с позиций ретрибутивной справедливости необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного правонарушения143. При этом правонарушение подлежит оценке с позиций не только права, но и морали144. Поэтому не всегда справедливым с позиций ретрибуции будет возложение обязанности по возмещению многомилионных убытков за невиновное неисполнение договора, что повлечет банкротство социально значимого субъекта хозяйствования и минимальные убытки за особо циничное, недобросовестное неисполнение договора, которое послужило причиной лишь незначительных убытков.
В целях обеспечения указанной «пропорциональности» необходимо учитывать поведение не только неисправного должника по договору, но и потерпевшего кредитора, обязанного минимизировать свои убытки в целях сбережения социально ценных ресурсов. Так, в связи с этим представляет интерес правила ст. 404 ГК РФ, согласно которой, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Аналогичное правило предусмотрено ст. III.-3:704–705 DCFR, согласно которым должник не отвечает за потери, понесенные кредитором до той степени, в которой кредитор сам способствовал неисполнению обязательства или наступлению эффекта от его неисполнения. Должник также не отвечает за понесенные кредитором потери до той степени, в которой кредитор мог снизить их размер путем совершения разумных действий. Однако кредитор имеет право на возмещение разумных расходов, понесенных в целях минимизации потерь. Как видно из анализа данных норм, они направлены на обеспечение целей справедливой ретрибуции и дистрибуции при возложении ответственности с учетом поведения как правонарушителя, так и потерпевшего.
Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо трудно доказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages) как средство преодоления так называемых негативных ошибок (negative errors) при возложении ответственности. В иностранной литературе отмечается, что функциями таких убытков является воздание (кара) за уже совершенное правонарушение и сдерживание будущего антисоциального поведения145.
Штрафные убытки на первый взгляд представляются совершенно чуждыми отечественной цивилистической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как корректирующую компенсационную санкцию ответственности, как подлежащий возмещению денежный эквивалент имущественного вреда. В связи с этим вызывают интерес выводы А.В. Томсинова, что в английском праве и праве США имеется общее понятие убытков (damages) как отдельной юридической категории, которая не смешивается с имущественным вредом (damage, harm). Поэтому при возложении ответственности допустимо отсутствие прямой зависимости между суммой взыскиваемой компенсации (убытков) и размером причиненного ущерба. Таким образом, возможно взыскание с правонарушителя «некомпенсационных убытков», как, например, номинальных или штрафных146.
