Триединое понимание справедливости договорной ответственно – сти позволит определить и направления дальнейшей ее эволюции. Например, реализация корректирующей справедливости предопределяет положительное решение вопроса о допустимости взыскания убытков при отсутствии доказанной достоверности их размера, а реализация дистрибутивной и ретрибутивной справедливости позволяет установить пределы возмещения убытков в такой ситуации.
При этом представляется, что именно цели дистрибутивной и ретрибутивной справедливости будут выступать в качестве основных факторов эволюции договорной ответственности, поскольку они отражают социальный, публичный интерес в данной сфере. Например, цели справедливой дистрибуции и ретрибуции предопределяют необходимость включения в ст. 15 ГК РФ нормы, позволяющей суду уменьшать размер взыскиваемых убытков, если их полное возмещение будет противоречить общественным интересам. Этим же целям будет способствовать допущение взыскания штрафных убытков.
2.2. Справедливость как основное начало императивной ответственности в договорных отношениях
Анализ законодательства, практики его применения и научной литературы позволяют сделать вывод, что основной тенденцией в современной науке гражданского права является формирование новой цивилистической парадигмы – социализированного гражданского права.
Особенно рельефно названная тенденция проявляется в сфере гражданско-правовой ответственности, всегда чутко реагирующей на изменения в социально-экономической обстановке. Так, еще в начале ХХ в. Леон Дюги отмечал, что наряду с субъективной ответственностью за вину создается объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социальной концепцией права158. Как указывает И.В. Бекленищева, в настоящее время все большее значение приобретает идея «повышенной ответственности субъекта за свои собственные действия. Именно эта идея ложится постепенно в основу норм социальной деятельности и превращается тем самым в норму культурной деятельности современного западного общества»159. В свою очередь, проникновение идеи повышенной ответственности субъекта за свои действия в законодательство, регулирующее гражданско-правовую ответственность, и является свидетельством все большей социализации гражданско-правовой ответственности и усиления начала справедливости в гражданском праве.
В науке гражданского права обычно проводится довольно четкое отграничение договорной от деликтной ответственности и практически не допускается использование конструкций деликтной ответственности в договорной ответственности.
Относительно деления обязательств на договорные и деликтные представляет интерес позиция М.А. Смирновой, отмечающей, что особенность договорного требования заключается в том, что нарушению прав кредитора предшествует соглашение сторон, которое может включать условия об ответственности должника и определять тем самым объем исковых требований. Деликтные отношения, как и любые другие внедоговорные, начинаются с нарушением права, а размер ответственности, выражающийся в объеме исковых требований, определяется только законом160. По мнению Д.В. Каменецкого, деление ответственности на договорную и деликтную следует осуществлять в зависимости от источника прав и обязанностей. Если нарушаются гражданские права и обязанности, предусмотренные законом, то ответственность является внедоговорной; если нарушаются права и обязанности, установленные договором, то ответственность является договорной161.
Деление обязательств и ответственности на договорную и деликтную осуществляется с уже отмеченных позиций и в иностранной литературе. Как указывают Джанет Осалливан и Джонатан Хиллиард, традиционно договорное право рассматривает добровольно принятые обязательства, в то время как деликтное право включает обязательства, возложенные законом, независимо от намерений их участников162. Однако, как отмечает Майкл Джонс, это является верным только в общих чертах, поскольку некоторые деликтные обязанности зависят от добровольного «вступления» в отношения, а содержание некоторых деликтных обязанностей могут меняться сторонами163. В свою очередь, содержание договорных обязательств может фиксироваться законом164.
В последнее время в законодательстве, в литературе и судебной практике конструкции деликтной ответственности стали более широко проникать в сферу договорной ответственности. В связи с этим представляет интерес позиция Гранта Гилмора, считающего, что договоры сегодня перекрываются влиянием деликтного права и деликтных конструкций, а право настоятельно движется к системе обязательств, основанных на законе, даже в тех областях, которые традиционно рассматривались как исключительная сфера договора165. Отмеченная Г. Гилмором тенденция по перекрыванию деликтными конструкциями сферы договорных отношений проявляется, например, в ответственности за вред, причиненный дефектными товарами (работами или услугами – product liability), а также за вред, причиненный пассажиру на транспорте. То есть, несмотря на наличие предшествующего договора, ответственность реализуется по деликтному, императивному механизму. Установление такого режима ответственности было обусловлено необходимостью защиты интересов конечных потребителей независимо от того, состояли ли они в договорных отношениях с изготовителями или продавцами товаров.
В отечественном законодательстве это можно проиллюстрировать на примере ст. 800 ГК РФ, согласно которой ответственность перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, определяется по правилам главы 59 Кодекса, если законом или договором перевозки не предусмотрена повышенная ответственность перевозчика. Феномен product liability установлен ст. 1095 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.
Таким образом, идет речь об усилении не столько корректирующей, сколько дистрибутивной (распределительной) и ретрибутивной (воздающей) справедливости в данной области путем установления строгой (безвиновной) ответственности с абсолютным запретом ее корректировки договором в сторону уменьшения размера возмещения.
Как отмечает в связи с этим Грегори Китинг, основной задачей гражданско-правовой ответственности должно быть справедливое пропорциональное распределение бремени и выгоды полезных, но рисковых видов деятельности. Таким образом, тот, кто пожинает выгоды, должен и нести бремя – это цена присутствия в социальном мире. Будет несправедливым, если субъект рисковой деятельности будет перелагать бремя ущерба от такой деятельности на потерпевших, оставляя за собой только выгоду166. Таким образом, справедливо, чтобы предприниматели извлекали прибыль от изготовления и продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, но одновременно они обязаны и нести безвиновную ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков данных товаров, работ или услуг. Это цена их присутствия в социальном мире.
Усиление ретрибутивной справедливости проявляется и в том, что, помимо возмещения вреда, потерпевший вправе также потребовать компенсации морального вреда, даже в ситуациях, когда были нарушены только его имущественные права. Это вытекает из анализа положений п. 2 ст. 1099 ГК РФ и ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей».
Можно утверждать, что происходит очаговое взаимодействие договорной и деликтной ответственности, что является проявлением тенденции, связанной с частичным преодолением классического деления обязательств (следовательно, и ответственности) на деликтные и договорные. Расширяется сфера императивной ответственности за нарушение договорных обязательств с очевидным креном в сторону реализации целей ретрибутивной и дистрибутивной справедливости.
В связи с этим вызывает интерес то обстоятельство, что указанные выше позиции Майкла Джонса и Г. Гилмора взаимно согласуются относительно того, что право настоятельно движется к системе обязательств, основанных на законе. Еще более четко данная тенденция отражена в работах Е.В. Богданова, указывающего, что по мере усиления публичности в том или ином виде предпринимательской деятельности, заинтересованности общества в определенных товарах, работах и услугах государство устанавливает все большее число всевозможных условий, относящихся к существенным или необходимым. Таким образом, все в большей мере происходит отход от принципа свободы договора, от понимания договора как соглашения сторон. Воля предпринимателей все в большей степени подпадает под жесткую регламентацию, а сам договор, как правовая форма, эволюционирует в сторону фикции договора167.
