Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо трудно доказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages) как средство преодоления так называемых негативных ошибок (negative errors) при возложении ответственности. В иностранной литературе отмечается, что функциями таких убытков является воздание (кара) за уже совершенное правонарушение и сдерживание будущего антисоциального поведения145.
Штрафные убытки на первый взгляд представляются совершенно чуждыми отечественной цивилистической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как корректирующую компенсационную санкцию ответственности, как подлежащий возмещению денежный эквивалент имущественного вреда. В связи с этим вызывают интерес выводы А.В. Томсинова, что в английском праве и праве США имеется общее понятие убытков (damages) как отдельной юридической категории, которая не смешивается с имущественным вредом (damage, harm). Поэтому при возложении ответственности допустимо отсутствие прямой зависимости между суммой взыскиваемой компенсации (убытков) и размером причиненного ущерба. Таким образом, возможно взыскание с правонарушителя «некомпенсационных убытков», как, например, номинальных или штрафных146.
Необходимо отметить, что штрафные убытки (punitive damages) преимущественно взыскиваются в качестве санкции не договорной, а деликтной ответственности. Поэтому более подробно вопрос о допустимости взыскания штрафных убытков будет рассмотрен нами ниже применительно к проблеме ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности.
Как отмечает А.В Томсинов, в странах англо-саксонской правовой системы по общему правилу по требованиям из нарушений договоров штрафные убытки присуждаться не должны147.
Это можно проиллюстрировать на примере анализа практики австралийских судов применительно к проблеме допустимости взыскания суммы заранее согласованных убытков (agreed damages clauses), осуществленного Елизаветой Педэн и Джоном Картером. Как указывают названные авторы, суд взыщет согласованную сумму убытков, если признает, что условие договора предусматривает так называемые liquidated damages, однако оговорка будет недействительной, если согласованная сумма будет квалифицирована в качестве штрафа (penalty). Так, в недавнем решении по делу Ringrow Pty Ltd v. BP Australia Pty Ltd было разъяснено, что согласованная сумма убытков является штрафом, если при данных обстоятельствах она непропорциональна или значительно больше, чем размер вреда, который обычно возникает при таких нарушениях договора148.
Данный подход вполне укладывается в логику ретрибутивной справедливости, и, как указывает Дэн Маркелл, речь идет о недопущении так называемых позитивных ошибок (positive errors), при которых на ответственных лиц возлагается слишком большой объем наказания по сравнению с аналогичными ситуациями149. Словом Е.В. Богданова, в целях недопущения внеэкономического обогащения кредиторов в предпринимательских отношениях150.
Однако в США штрафные убытки могут быть взысканы, если нарушение договора одновременно может быть квалифицировано в качестве деликта (незаконное присвоение или удержание имущества, нарушение прав арендатора по владению имуществом и т. п.) либо при умышленном или неосторожном нарушении фидуциарной обязанности контрагентом (например, агентом). В некоторых штатах возможно взыскание штрафных убытков случае умышленного нарушения договора либо по грубой неосторожности, в случае недобросовестных, обманных действий и т. п.151 В таких ситуациях штрафные убытки, по сути, будут выступать в качестве справедливого воздаяния за особо антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.
Необходимо отметить, что определенные интуиции ретрибутивных убытков имеются и в отечественном законодательстве. Так, согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Как видно из анализа данной нормы, в целях сдерживания антисоциального поведения и устранения стимулов к совершению противоправных действий с правонарушителя под видом упущенной выгоды могут быть взысканы ретрибутивные убытки в размере доходов, которые были получены в результате совершения правонарушения. Данные убытки представляют собой именно санкцию за сам факт совершения противоправных действий. Так, по одному делу суд кассационной инстанции указал, что заинтересованному лицу нет необходимости доказывать, что он мог бы получить доходы в таком же размере, что и лицо, нарушившее его право. В связи с этим является ошибочным вывод нижестоящих судов о необходимости предпринятия в данном случае истцом мер для получения упущенной выгоды152.
Представляет интерес и проект изменений в ГК РФ, согласно п. 5 ст. 393 которого размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.
Анализ данного положения позволяет утверждать, что оно направлено не только на достижение целей корректирующей справедливости, но и ретрибутивной, поскольку имеет задачу сдерживания антисоциального поведения и возложения имущественной санкции за сам факт совершения правонарушения. Вызывает интерес и то, что правоприменители, предвосхищая изменения в законодательстве, уже приступили к практическому воплощению данного интересного положения, взыскивая убытки при отсутствии доказанной достоверности их размера153.
Ретрибутивную и дистрибутивную природу имеет правило ст. 333 ГК РФ, позволяющее суду уменьшать размер взыскиваемой неустойки, если она явно не соответствует последствиями нарушения обязательства. Таким образом, размер взыскиваемой санкции не должен вести к внеэкономическому обогащению кредитора. Вызывает интерес и то, что данная норма подлежит применению и при взыскании таких санкций, как проценты по ст. 395 ГК РФ и потеря задатка154.
Проведенное исследование позволяет констатировать, что, несмотря на рассмотрение договорных отношений и договорной ответственности преимущественно как сферы корректирующей справедливости, их сущность этим не ограничивается, поскольку их корректирующая составляющая во многих случаях неразрывно связана с вопросами справедливого распределения благ и бремени (дистрибуция), а также справедливого воздаяния за совершенное правонарушение (ретрибуция).
Естественно, необходимо учитывать, что деление справедливости на корректирующую, дистрибутивную и ретрибутивную, по словам профессора Джона Финниса, просто удобно с аналитической точки зрения155.
Так, еще Жан Буридан отмечал, что нет существенной разницы между двумя типами справедливости (корректирующей и дистрибутивной), поскольку идентична добродетель, которая лежит в основе этих типов справедливости156.
Действительно, справедливость едина, но едина во множественности. Справедливость как в гражданском праве в целом, так и сфере договорных отношений в частности представляет собой триединство корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной форм частной справедливости. Их единство обусловлено лежащей в их основе «общей добродетели», выделяемой Аристотелем «общей справедливости». Вызывает интерес то, что представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости157.
Триединое понимание справедливости договорной ответственно – сти позволит определить и направления дальнейшей ее эволюции. Например, реализация корректирующей справедливости предопределяет положительное решение вопроса о допустимости взыскания убытков при отсутствии доказанной достоверности их размера, а реализация дистрибутивной и ретрибутивной справедливости позволяет установить пределы возмещения убытков в такой ситуации.
