Следовательно, при рассмотрении данного риска необходимо определить:
– какое из предприятий (сторон договора) организует труд работников, переданных по договору возмездного оказания услуг, и управляет этим трудом;
– кому подчиняется переданный по договору персонал в ходе оказания услуг (выполнения работ);
– какой договор служит основанием возникновения фактических отношений между оказывающим услуги (выполняющим работы) персоналом, который был передан по договору аутсорсинга, учитывая, что при фактическом допущении работника к работе трудовой договор считается заключенным.
Для минимизации таких рисков рекомендуем истребовать у исполнителя по договору аутсорсинга копии трудовых договоров работников исполнителя.
Сегодня не следует рассматривать аутсорсинг только как способ снижения затрат. Аутсорсинг позволяет:
– повысить конкурентноспособность компании за счет сосредоточения ее менеджмента на основной производственной деятельности;
– снизить затраты предприятия;
– использовать профессиональные знания, навыки, технологии специалистов, для которых данная деятельность является основной, а не вспомогательной;
– снизить риски трудовых споров;
– снизить потери от нетрудоспособности персонала в период болезней, декретов и т. п.
Использование аутсорсинга в целях минимизации налоговых платежей приводит к налоговым рискам признания данных сделок притворными, заключенными с целью получения налоговой выгоды.
Привлечение рабочей силы без заключения трудового договора – это заключение гражданско-правового договора на выполнение определенной работы или оказание услуги.
Возможность заключения с работниками гражданско-правовых договоров законодательно не запрещена и достаточно широко распространена на предприятиях независимо от видов деятельности и форм собственности.
Данная форма договора используется, как правило, для решения локальных целей, для достижения которых нанимать персонал по бессрочному трудовому договору нецелесообразно, а заключать срочные трудовые договоры предприятие не имеет права в силу положений ст. 58, 59 ТК РФ.
Опираясь на мнение Минфина России и арбитражную практику, рассмотрим наиболее проблемные аспекты заключения гражданско-правовых договоров, а также риски, возникающие при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой.
Как правило, при приеме на работу нового работника предприятие заключает с ним трудовой договор. Этот вариант использует большинство предприятий, и он находится в полном соответствии с трудовым законодательством. Однако это не всегда приемлемо для работодателя, ведь по трудовому договору работодатель несет целый ряд обязательств, в частности, он должен:
– выплачивать заработную плату (не реже двух раз в месяц);
– обеспечить работнику оплачиваемый отпуск с сохранением рабочего места;
– оплатить командировочные расходы и сохранить за сотрудником его место;
– сохранить за работником рабочее место при обучении или совмещении работы с обучением;
– обеспечить работнику выходное пособие, преимущественное право на оставление на предприятии при расторжении трудового договора;
– оплачивать больничные и сохранить за работником рабочее место при временной потере работоспособности;
– возместить расходы при использовании личного имущества работника.
А что делать, если работник нужен для выполнения разовой работы или отсутствует возможность создать в офисе дополнительные рабочие места, наличие которых по трудовому договору обязательно? Как правильно оформить отношения работника и работодателя? Наиболее оптимальным вариантом в такой ситуации является гражданско-правовой договор .
Однако стоит быть осторожным при выборе способа оформления работника, ведь ошибка в выборе договора может привести к довольно серьезным негативным последствиям. В частности, если был заключен гражданско-правовой договор там, где должен был быть заключен трудовой, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор, что повлечет за собой выплату работодателем заработной платы, включение работника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику, и судебных издержек. При этом работодателю также придется доначислить ЕСН в части ФСС России и пени, накопившиеся за период неуплаты налога.
Для того чтобы принять правильное решение при выборе правовой формы оформления работника, рассмотрим основные отличительные признаки обоих договоров. Они помогут нам определить, когда должен быть заключен трудовой, а когда – гражданско-правовой договор.
Во-первых, оформленный по трудовому договору работник на возмездной основе лично выполняет определенную трудовую функцию, связанную с личной трудовой способностью работника, распоряжаться которой может только он сам, например системного администратора, главного бухгалтера, юриста и т. п., а не определенную работу или услугу и подчиняется при этом установленным на предприятии правилам внутреннего трудового распорядка, которые, как правило, регламентируются должностными инструкциями.
По гражданско-правовому договору работник выполняет определенные действия по заданию работодателя и обязан обеспечить результат, оговоренный в гражданско-правовом договоре, не подчиняясь при этом правилам внутреннего трудового распорядка организации.
В договоре гражданско-правового характера строго запрещено вносить формулировки типа «Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия», иначе это может повлечь за собой переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой, что приведет в вышеописанным последствиям.
Во-вторых, оформленный по трудовому договору работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, в то время как при гражданско-правовых отношениях работник и работодатель равноправны.
В-третьих, по трудовому договору оплата работы работника должна производиться не реже двух раз в месяц, в то время как по гражданско-правовому договору выплата денежного вознаграждения определяется соглашением сторон.
В-четвертых, трудовой договор может быть срочным только в единственном случае, а именно когда работник, принятый на работу по трудовому договору, замещает временно отсутствующего работника, в то время как гражданско-правовой договор заключается на определенный срок или до возникновения оговоренного результата.
В-пятых, если при оформлении по трудовому договору работник выполняет определенную трудовую функцию, регулируемую внутренними должностными инструкциями, то при оформлении по гражданско-правовому договору работник ориентирован на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ или оказанных услуг.
